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fertilizacion

DiarioJudicial.com publica el fallo de la Justicia porteña que ordenó a la obra social de la Ciudad cubrir un tratamiento de fertilización in Vitro para una pareja de lesbianas. La jueza Elena Liberatori encontró “reunidos en grado suficiente tanto el requisito de la verosimilitud en el derecho sustentada en el derecho integral a la salud y en la igualdad, como el peligro en la demora”. Fallo completo.

La titular del juzgado Nº 5 en lo contencioso administrativo de la ciudad, Elena Liberatori, decidió ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires a cubrir el tratamiento de fertilización in Vitro de una pareja de mujeres para que puedan acceder a la posibilidad de tener un hijo común.

La resolución fue tomada en el marco de la causa, “P., M. E. y otros contra OSCBA (Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires) s/ Amparo (ART. 14 CCABA)”, donde la jueza explicó que el planteo cautelar se enmarca en lo denominado “un derecho social al acceso”.

En este sentido, Liberatori se refiere a que por una parte se encuentra “el derecho de salud entendido de modo integral tal como lo ha establecido la Constitución de la Ciudad y por el otro, a la igualdad, a fin de que las actoras puedan acceder a lo que le es dado a otros, en este caso, tener un hijo en común atento a que la Ciencia pone a disposición los medios que posibilitan concretar tal anhelo superando la condición sexual respectiva como limitante físico para llevar adelante ese objetivo de vida propuesto”.

Asimismo, explica que el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad determina que “todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo”.

Por las argumentaciones vertidas, la jueza sentenció que “se hallan reunidos en grado suficiente tanto el requisito de la verosimilitud en el derecho sustentada en el derecho integral a la salud y en la igualdad, como el peligro en la demora, por lo que se hará lugar a la petición cautelar”.

De esta manera ordenó que la Obra Social “proceda de inmediato a adoptar las medidas necesarias tendientes a cubrir los costos económicos del tratamiento médico”, unos 15 mil pesos, a los fines de que las amparistas puedan concretar su anhelo. En cuanto al tratamiento, la pareja sostuvo que se utilizaría esperma de un donante anónimo conjuntamente con un óvulo de una de ellas y que el resultado sería implantado en el útero de la otra, “siendo de esta manera madres las dos”. (Dju)

Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

“P., M. E. Y OTROS CONTRA OSCBA (OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS

AIRES) SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)”, Expte: EXP 35403 / 0

Ciudad de Buenos Aires, 24 de noviembre de 2009.-

En atención a las constancias de autos, pasaré a

expedirme sobre la medida cautelar requerida en el escrito de inicio:

AUTOS Y VISTOS:

I. M. E. P. y M. del P. C. deducen acción de amparo

contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Obsba), con el objeto de que se les

brinde cobertura económica del tratamiento de fertilización in Vitro por técnica ICSI en la

institución que ellas elijan realizarlo, declarando inválida la no inclusión de estos

tratamientos en el PMO por no respetar los tratados internacionales con jerarquía

constitucional.

Relatan que son pareja desde el año 2003, que

conviven desde finales del mismo año y que en su domicilio moran los dos hijos de la Sra.

P. y la madre y hermanita de la Sra. C..

Agregan que, como cualquier familia, se encuentran

con el querer y la necesidad de tener un hijo de ambas; siendo esto biológicamente

imposible mediante cualquier método natural es que recurren a la Obra Social con la

finalidad de conseguir les cubra el tratamiento de fertilización in vitro, el que resulta

económicamente inalcanzable para ellas.

Dicen también, que se utilizaría esperma de un

donante anónimo conjuntamente con un óvulo de M. del P. y que el resultado sería

implantado en el útero de M., siendo de esta manera madres las dos.

Alegan que luego de distintos reclamos y pedidos de

reconsideración se llegó a la negativa final de la Obra Social.

Manifiestan que la Sra. C. ha sido afiliada de la

Obsta desde el 26 de septiembre de 2007 hasta el 26 de septiembre de 2008, por

pertenecer al grupo familiar de la Sra. P., pasando luego a la Obra Social Sanidad, por

obtener un puesto de trabajo en la Clínica los Cedros de Tapiales S.A.

Señalan que la Sra. P. posee 39 años y tiene un foco

endometriósico en ambos ovarios, el que de todos modos le impediría, por métodos

naturales quedar embarazada teniendo que verse obligada a apelar de todas formas a

este tipo de acciones judiciales contra la Obra Social.

Refieren que el no procrear les causaría distintos

problemas de salud, psicológicos o somáticos, además de quebrarse la integridad de su

ser, por el derecho frustrado.

Explican que se encuentran comprometidas

prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la salud en su más amplio sentido,

entendido como el equilibrio psico-físico y emocional de una persona, el derecho a la

vida, a la libre determinación, a la intimidad, al desarrollo de la persona en la máxima

medida posible y a la protección integral de la familia (arts. 14 bis, 16, 19 y 75 inc. 22 de

la Constitución Nacional y Tratados Internacionales) y que la imposibilidad de procrear es

una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida siendo que

la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos miembros de una pareja,

además de su derecho a procrear.

Piden que cautelarmente, se intime a la ObSBA al

cumplimiento del pago de la prestación que aquí reclaman, atento a que la Sra. P.

(receptora del óvulo) está próxima a cumplir 40 años y la complejidad del procedimiento

que involucra, por ejemplo la estimulación ovárica, presupone el paso del tiempo que

forzosamente insumirá el trámite del proceso.

Ofrecen prueba y citan jurisprudencia.

II.- Acompañada la documental, este Tribunal a fs.

37 y previo al dictado de la medida cautelar, fijó una audiencia -a los fines informativos

y eventualmente conciliatorios- la cual se llevó a cabo el día 11 de noviembre de 2009,

conforme se desprende del acta obrante a fs. 42.

En la misma, se requirió al representante de la

ObSBA, informara acerca de la existencia de nuevas situaciones que dieran lugar a una

solución a los presentes. Luego los actores explicaron respecto al método de fertilización

solicitado, tratándose también el tema de algunos nuevos métodos y sus costos.

La demandada señaló que hoy día no hay una

propuesta para dar cumplimiento al requerimiento de las actoras y encontrar una

solución a este amparo, indicando como único antecedente el caso “Ayuso”.

Refirieron las actoras que el método que les han

aconsejado optar es el FIV-ICSI, siendo el costo aproximado del método FIV-CSIR de

$15.000 y que la mejor opción de Institución especializada sería Procrearte.

Y CONSIDERANDO:

I. Las actoras solicitan se disponga cautelarmente,

que la ObSBA proceda al cumplimiento del pago de la prestación de salud que aquí

reclaman.

Según consta en el acta de audiencia celebrada el

día 11 de noviembre de 2009, obrante a fojas 42, las actoras han expresado que de los

estudios realizados hasta el momento surge que el método aconsejado es el denominado

FIV-ICSI, sin perjuicio de lo cual y por intermedio de su abogado, afirmaron que “se

encuentran a disposición para realizar los estudios necesarios para tomar la mejor opción

desde el punto de vista médico”.

Así planteada la cuestión, corresponde en este

estado del proceso ponderar previamente la viabilidad de la medida cautelar pretendida.

Dentro del acotado margen de conocimiento que

admiten las medidas cautelares, cabe, entonces, examinar si se reúnen los recaudos que

permitan acceder a la aquí solicitada.

De acuerdo con el art. 15 de la Ley Nº 2145 -norma

que regula el trámite de la acción de amparo en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires-,

Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

en este tipo de acciones son admisibles, con criterio excepcional, las medidas cautelares

que resulten necesarias para asegurar los efectos prácticos de la sentencia definitiva.

Para su otorgamiento, el citado precepto legal exige

la acreditación de los siguientes presupuestos: verosimilitud del derecho, peligro en la

demora, no frustración del interés público y contracautela.

Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia de la

Nación tiene dicho que: “Si bien el dictado de medidas cautelares no exige un examen de

certeza sobre la existencia del derecho pretendido, pesa sobre quien las solicita la carga

de acreditar prima facie la existencia de la verosimilitud del derecho invocado y el peligro

irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las

razones que las justifican” (v. CSJN, 16-7-96, “Líneas Aéreas Williams SA c/ Catamarca,

Prov. de s/ Interdicto de retener”, citado en Revista de Derecho Procesal 1, Buenos Aires,

Rubinzal-Culzoni Editores, 1999, pág. 405). “Por ello, la viabilidad de las medidas

precautorias se hallan supeditadas a que se demuestre la verosimilitud del derecho

invocado y el peligro en la demora” (v. CSJN, 23-11-95, “Grinbank c/ Fisco Nacional”; íd.,

25-6-96, “Pérez c/ Estado Nacional s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad”; íd.,

16-7-96, “Frigorífico Litoral Arg. c/ DGI s/ Declaración de certeza”, op. cit., pág. 405).

Por otra parte, se ha señalado que, en tanto el

dictado de una medida cautelar importa el anticipo de una eventual sentencia favorable,

la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes

en la causa, resultando por lo demás improcedente el análisis exhaustivo de las

relaciones que vinculan a las partes, cuya naturaleza y extensión han de ser dilucidadas

con posterioridad [CNCont. Adm. Fed., Sala V, in re “Correo Argentino S.A. c/ Estado

Nacional PEN s/ Medida Cautelar [autónoma]”, del 16/03/01; con cita del precedente

CNCivComFed, Sala I, in re “Turisur S.A. c/ Estado Nacional –Secretaría de Recursos

Naturales y Desarrollo Sustentable – Administración de Parques Nacionales s/ Nulidad de

acto administrativo”, del 24/02/2000].

Sin embargo, no corresponde extremar el rigor de

los razonamientos al apreciar los recaudos que habilitarían la concesión de la tutela

anticipada, cuando se encuentra en juego la dignidad y la salud de las personas.

En efecto, la dignidad de la persona puede definirse

como el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de

nuestro orden constitucional y no cabe duda que la salud es un valor imprescindible para

el desarrollo humano, con una vinculación íntima con el derecho a la vida.

En oportunidad de referirse a estos derechos, el Alto

Tribunal ha expresado que “…ningún habitante de la Nación puede ser privado de su

dignidad humana” (Fallos 313:1262) , “que el derecho a la vida es el primer derecho de

la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional”

(Fallos 302:1284; 310:112); y que “…el hombre es eje y centro de todo el sistema

jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente- su persona

es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores

tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).” (in re

“Campodónico de Beviacqua, Ana Carina” del 24-10-00, publicado en Jurisprudencia

Argentina del 28 de marzo de 2001, págs. 36/47).

En este orden de ideas cabe observar que medidas

precautorias como la aquí pretendida “se encuentran enderezadas a evitar la producción

de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían

tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la

sentencia definitiva” (Fallos: 320:1633).

Esta pauta para la valoración de la procedencia de la

tutela cautelar se entronca con el principio –recogido por el Tribunal de Justicia de las

Comunidades Europeas- conforme al cual “la necesidad del proceso para obtener razón

no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón” (ver García de Enterría,

Eduardo, La Batalla por las Medidas Cautelares, Madrid, Civitas, 1995, págs. 120/121).

Por ende, la procedencia de dichas medidas se halla

condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por

quien las solicita (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora), que

exige evidenciar que la tutela jurídica que la actora aguarda de la sentencia definitiva

pueda llegar a resulta inútil por el transcurso del tiempo, configurándose un daño

irreparable al actor cuyo derecho es finalmente reconocido.

Allí radica el peligro, que junto a una indispensable

y aún mínima apariencia de buen derecho, justifican la anticipación material de tutela

judicial que implican los pronunciamientos cautelares.

Por otra parte, la Corte Suprema de la Nación ha

señalado en reiteradas oportunidades que, como resulta de la naturaleza de las medidas

cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho

pretendido, sino sólo de su verosimilitud.

Es más, el juicio de verdad en esta materia se

encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a

aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su

virtualidad (conf. Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30, 532;

323:1877 y 324:2042, entre otros).

II. Encuentro que en el centro de la cuestión traída a

resolver en esta instancia cautelar, se halla en lo que los autores Cappelletti y Bryan

Garth han denominado “un derecho social al acceso” (“El Acceso a la Justicia, movimiento

mundial para la efectividad de los derechos”, año 1983, editado por el Colegio de

Abogados de La Plata).

En este caso, si bien en principio pareciera que la

cuestión principal del caso atañe en lo sustancial al derecho a la salud en su acepción

integral según se halla consagrado en la Constitución porteña, en este momento, lo

relevante es el aspecto económico dado que si las actoras contaran con los medios

económicos suficientes para viabilizar este aspecto de sus planes de vida que es tener un

hijo en común, no habrían tenido necesidad de acudir al tribunal a fin de solicitar se

ordene a la Obsba solvente los gastos que implica el tratamiento médico pertinente que

les permitirá cumplir con ese deseo de tener un hijo.

Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

He ahí pues la cuestión. Superada la filosofía

individualista propia de los siglos 18 y 19, según la cual y a estar a los autores citados,

“No concernía al Estado auxiliar la indigencia jurídica”, o sea la imposibilidad de mucha

gente para valerse del Derecho y de sus instituciones (p.19), estamos así ante un planteo

cautelar que refiere por una parte al derecho de salud entendido de modo integral tal

como lo ha establecido la Constitución de la Ciudad y por el otro, a la igualdad, a fin de

que las actoras puedan acceder a lo que le es dado a otros, en este caso, tener un hijo en

común atento a que la Ciencia pone a disposición los medios que posibilitan concretar tal

anhelo superando la condición sexual respectiva como limitante físico para llevar

adelante ese objetivo de vida propuesto.

“Acceso” según el diccionario es una palabra que

proviene del latín ACCEDERE que es la acción de “llegar a” o “acercarse” de algo que sí le

es dado a otros, en este caso, la posibilidad de tener un hijo.

Cabe señalar que en la Constitución de esta Ciudad

de Buenos Aires, se establece que el derecho a la salud es integral lo cual significa, según

el propio texto constitucional, que el derecho a la salud se vincula directamente con la

satisfacción de las necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido,

cultura y ambiente (artículo 20).

A los fines de ponderar la petición cautelar tengo

especialmente presente que la Constitución en el citado artículo 20 determina que “Se

asegura a través del área estatal de salud las acciones colectivas e individuales de

promoción, protección, prevención, atención y rehabilitación gratuitas con criterio de

accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad” (artículo

20), con lo cual se aprecia así que, la accesibilidad de los derechos fundamentales es un

criterio constitucional al punto de que otras normas dentro del propio texto constitucional

corroboran su categoría de principio jurídico, por caso, el artículo 14 al establecer que el

amparo es una vía gratuita, la gratuidad en el área estatal de la salud según el artículo 20

o de la educación, según el artículo 24.

El otro aspecto jurídico concernido en el presente

caso juntamente con el de la accesibilidad de los derechos fundamentales es el de la

igualdad, dado que se trata de una familia basada en una pareja constituida por dos

mujeres.

Al respecto, “…el pueblo de la Ciudad de Buenos

Aires se dio una Constitución en cuyo artículo 11 se establece que: “Todas las personas

tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a

ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones

o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología,

opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o

cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo. La

Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de

hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva

participación en la vida política, económica o social de la comunidad… Que, entonces, la

Constitución local “reconoce y garantiza el derecho a ser diferente”, no admitiendo

discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o por pretexto de “orientación

sexual” (art. 11) (in re “FREYRE, Alejandro contra GCBA sobre AMPARO (Art. 14 CCA)”,

EXP Exp.34292/0xBA, sentencia de la Jueza de Primera Instancia en lo Contencioso

Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Dra. Gabriela Seijas,

noviembre de 2009).

Cabe señalar que las actoras han manifestado en la

audiencia de fojas 42, su disposición a fin de que la Obsba evaluara los costos de los

tratamientos aconsejados, tendientes a efectivizar la posibilidad de tener un hijo común,

habiéndose señalado en la misma, que el costo del tratamiento ronda los Quince mil

(15.000) pesos.

También se tiene presente que no estamos en el

caso ante una manifiesta arbitrariedad por parte de la Obra social ya que como fue

explicado en la audiencia mencionada por parte de los letrados de la Obra social, estos

tratamientos no se hallan económicamente cubiertos en forma general y universal para

los afiliados.

Aunque el aspecto procedimental será analizado en

la instancia procesal oportuno, por ahora se puede adelantar que la vía rápida del amparo

halla su justificativo en este caso, en el hecho de que un procedimiento ordinario con sus

tiempos procesales puede llegar a frustrar los resultados de los tratamientos médicos ya

que como también se señalara en la audiencia referida, la edad de una de las integrantes

de la pareja, constituye un factor a tener en cuenta desde el punto de vista médico, por

lo que se halla presente así el requisito del peligro en la demora.

De lo expuesto, se hallan reunidos en grado

suficiente tanto el requisito de la verosimilitud en el derecho sustentada en el derecho

integral a la salud y en la igualdad, como el peligro en la demora, por lo que se hará lugar

a la petición cautelar.

Con ese fin, se ordenará a la OBSBA proceda de

inmediato a adoptar las medidas necesarias tendientes a cubrir los costos económicos del

tratamiento médico a los fines de que las amparistas puedan concretar su anhelo de

tener un hijo en común.

Por todo lo expuesto, RESUELVO:

I.- Hacer lugar a la medida cautelar solicitada,

ordenando a la OBRA SOCIAL de la CIUDAD DE BUENOS AIRES, proceda de inmediato a

adoptar las medidas necesarias tendientes a cubrir los costos económicos del tratamiento

médico pertinente a los fines de que las Señoras M. del P. C. y M. E. P. puedan acceder

a la posibilidad de tener un hijo en común. Todo ello, previa caución juratoria que deberá

prestar la parte actora ante el Secretario del Tribunal. II.- Regístrese y notifíquese por

Secretaría a la actora, con carácter urgente y en el día y, previo cumplimiento de la

caución, líbrese cédula a la Obra Social de Buenos Aires con carácter urgente y en el día,

Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

la que deberá ser confeccionada por la parte actora, a fin de notificar la presente.-

De la demanda de amparo interpuesta, traslado por el

término de diez (10) días (art. 11, ley 2145). Notifíquese.

Elena Liberatori

Jueza Subrogante