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CablevisionYMulticanal

La Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal dejó sin efecto la suspensión de una resolución del COMFER y de otra de la CNDC. Esas normas se oponían a la continuidad del trámite de concentración de ambas empresas. Fallo completo.

La Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal dejó sin efecto una medida cautelar dictada por un juez de primera instancia, por la que se habían suspendido una resolución del Comité Federal de Radiodifusión (Comfer) y otra de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) que se oponían a la continuidad del tramite de concentración de las empresas Cablevisión y Multicanal.

Así, el fallo de cámara, dictado el último viernes y que lleva la firma de los jueces Carlos Manuel Grecco y Jorge Esteban Argento, revocó la decisión del juez Esteban Furnari, a cargo del Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal N° 2, de suspender los efectos de la Resolución COMFER N° 0577/2009 y de la Resolución CNDC N° 106/2009.

Los camaristas fallaron en base a argumentos procesales y señalaron que la decisión cuestionada resulta ajena a la cuestión de fondo debatida en la causa.

Cabe recordar que la causa se enmarca en una acción declarativa de certeza que había sido promovida por el Grupo Clarín S.A. y Multicanal S.A. contra el Partido Movimiento Popular para  la Reconquista (MPR), a quien la actora considera su oponente en la operación de compra venta del paquete accionario de Cablevisión; así como que la demanda se dirigió contra la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, a fin de dar certeza a sus facultades y competencias de carácter prejudicial, en el marco de la ley 25.156 y no contra el Comfer. (CIJ)

Poder Judicial de la Nación

Expte. 14.024/2008: “Multicanal SA y otro- INC MED- c/ CONADECO- Dto.

527/05 y otro s/ proceso de conocimiento”. Juzg. N° 2

///nos Aires, 23 de octubre de 2009.

AUTOS Y VISTOS; CONSIDERANDO:

I- El Sr. Juez de Primera Instancia hizo lugar a la medida

cautelar solicitada por la actora y, en consecuencia, decretó la suspensión de los

efectos de la Resolución COMFER N° 0577/2009, de la Resolución CNDC N°

106/2009 y de los demás actos que se hubieren dictado en su consecuencia, hasta

tanto no exista en autos sentencia definitiva.

Para así resolver, señaló que la petición de la actora aparecía

“prima facie” verosímil, por cuanto -por un lado- la Resolución COMFER

N° 0577/2009 “…parecería haber sido dictada mediando incompetencia material

del organismo; es decir, sin estar facultado para actuar como lo hizo….”.

Al respecto, destacó que la decisión de “denegar la aprobación de la fusión por

absorción” solicitada por la empresa Cablevisión S.A., no se encontraría dentro de

las funciones expresamente preestablecidas por el art. 95 de la Ley de

Radiodifusión N° 22.285 (art. 1°, fs. 541); así como que resultaría de toda lógica

concluir que lo demás dispuesto en su consecuencia (art, 2° y ss., fs. 542)

adolecería del mismo vicio. Por otro lado, indicó que la Resolución CNDC

N° 106/2009 no podía obviar el contenido y los alcances de la decisión

previamente adoptada por el Sr. Secretario de Comercio Interior a través de la

Resolución SCI N° 257/2007, mediante la cual se aceptó el compromiso

irrevocable asumido por las actoras y se autorizó la operación de concentración

notificada (arts. 1° y 2°, fs. 567/8), en ejercicio de competencias propias y sobre

la base de lo dispuesto por la Ley de Defensa de la Competencia N° 25.156;

ello en la medida que la CNDC es un organismo de rango inferior a la Secretaría

de Comercio Interior, en cuyo ámbito se la ha creado (art. 6°, ley 22.262),

siendo ésta -en definitiva- la autoridad de aplicación de la normativa vigente en

materia de defensa de la competencia (art. 58, ley 25.156). Asimismo, observó

que la citada Resolución SCI N° 257/07 define una situación jurídica previa para

la parte actora y que -en la medida que se encuentra firme- constituye un título

jurídico concreto que no puede ser menoscabado por el accionar de un organismo

que no se halla facultado para ello, o bien, que es de inferior jerarquía a aquél que

oportunamente reconociera el derecho en cuestión; máxime -en este supuestocuando

la propia CNDC se había pronunciado en forma favorable con anterioridad

a su dictado (Dictamen CNDC N° 637/2007, fs. 570/682). Ponderó que si bien la

suspensión de los efectos de los actos administrativos (en el supuesto de autos,

la Resolución COMFER N° 0577/2009 y la Resolución CNDC N° 106/2009),

comporta un remedio excepcional, se permite enjuiciar la corrección del acto antes

de que su ejecución haga inútil el resultado del planteo; así como que la decisión

aparece como una medida lógica y razonable, tendiente a preservar la vigencia de

derechos subjetivos previamente reconocidos en sede administrativa. En cuanto al

peligro en la demora, entendió que resultaba suficiente para tenerlo por

acreditado, el tenor y el carácter de las decisiones adoptadas, la perentoriedad de

los plazos fijados por el COMFER y la inmediata aplicabilidad dispuesta por la

CNDC. Como contracautela, consideró suficiente fijar caución juratoria (fs.

684/87 vta.).

II- Apeló -a fs. 693- el Comité Federal de Radiodifusión

(COMFER); mientras que el Estado Nacional- Ministerio de Economía y

Producción -a fs. 870/8 vta- interpuso recurso de apelación, en subsidio de la

reposición, que fue desestimada a fs. 879.

El Estado Nacional- Ministerio de Economía y Producción

aduce que el Juez de primera instancia ha dictado una medida cautelar teniendo un

conocimiento parcial e inexacto de las circunstancias de la causa, ya que existen

elementos que no han sido considerados. Dice que la Resolución N° 106/09,

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ha sido dictada por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, en el

marco de lo establecido por los arts. 7 y 58 de la ley 25.156, con la finalidad de

hacer el seguimiento -mediante una auditoria- de los compromisos asumidos por

la empresa, a fin de que no se evadan las responsabilidades a que se obligó en

forma voluntaria e irrevocable la parte actora, en relación con la concentración

económica notificada en el expte. N° S01:0373486/2006; por lo que, en nada se

contradice con resoluciones dictadas anteriormente por ese organismo.

Explica que la CNDC ciñe su actuación a lo establecido por la ley 25.156, que

-en ese marco- se ha dictado la Res. 106/09, que deriva de la concentración

analizada; así como que la competencia de ese organismo no se superpone con las

competencias del COMFER, y que, en oportunidad de evaluar la concentración

económica, se solicitó la opinión de éste (art. 16, ley 25.156), que ha sido

expuesta mediante Nota 0693/07. Entiende que no quedan dudas que en la

materia bajo análisis, la CNDC es la única autoridad de aplicación de la ley

25.156, el decreto reglamentario y las resoluciones dictadas en materia

procedimental y que el COMFER es la autoridad de aplicación de la ley de

Radiodifusión y de toda normativa que regule esa materia. Por otro lado, indica

que no se advierte que a través de la Res. 106/09, ni mediante lo expresado en el

Acta de Requerimiento de fecha 10 de septiembre de 2009, se haya sometido al

Grupo Clarín, Vistone LLC, Fintech Avisory INC, Fintech Meia LLC, VGL

Argentina LLC y Cablevisión, a ninguna situación concreta de riesgo o

incertidumbre; sino que lo que pretende ese grupo es ocultar el no cumplimiento

de sus compromisos y, en definitiva, no ser controlados. Afirma que la conducta

de la parte actora debe ser analizada a la luz de la teoría de los actos propios, ante

el consentimiento a la actuación que quedó demostrada con el Acta de

Requerimiento de fecha 10/9/09 y con los términos del compromiso irrevocable

del 6/12/07. Cuestiona la procedencia de la medida cautelar en el ámbito de esta

acción meramente declarativa. Refiere que la actora busca eludir el control de sus

responsabilidades asumidas por escrito en el año 2007 y sólo presentar los

informes trimestrales sin que éstos puedan ser verificados; así como que si bien

Cablevisión pudo cuestionar la tarea asignada a la auditoria no lo hizo y ahora

pretende, luego de haberla consentido al suscribir el acta de requerimiento de

fecha 10/9/09, que se declare que aquélla reviste carácter de ilegítima. Dice que

le causa agravio que el magistrado haya omitido aplicar el precedente de la Corte

Suprema, in re “Credit Suisse First Boston Private Equity Argentina” (Fallos

330:2527). Sostiene que la decisión en recurso afecta la división de poderes.

Considera que no se encuentran reunidos los requisitos de verosimilitud del

derecho y peligro en la demora. Invoca la presunción de validez de la que gozan

los actos administrativos y dice que, en el caso, no se la ha logrado desvirtuar en

tanto la Resolución CNDC 106/09 y los actos dictados en consecuencia fueron

emitidos en consonancia con lo dispuesto en la Res. SCI 257/07. Concluye que la

Res. CNDC N° 106/09 no modifica la situación jurídica que la Res. SCI

N° 257/07, le reconoció a la actora; así como que no se vulneran -en manera

alguna- los derechos patrimoniales de las empresas. Entiende que con la

resolución apelada, la actora obtuvo un bill de indemnidad, al impedir que el

órgano de control constate si se han cumplido con las obligaciones asumidas en el

compromiso irrevocable que han suscripto. Solicita que se revoque el

pronunciamiento de primera instancia.

Por su parte, el COMFER se agravia porque considera que la

decisión atacada carece de razonabilidad, incurre en un error de interpretación,

omite considerar la normativa expresa de la ley 22.285, avasalla la competencia,

misión y funciones del COMFER, ignora el procedimiento administrativo previo y

se equivoca en los requisitos para el otorgamiento de la cautelar; por lo que -en

definitiva- resulta una decisión infundada y arbitraria, que debe ser revocada.

En cuanto a la primera cuestión que plantea, dice que una

decisión no es razonable y, consecuentemente, arbitraria, no sólo por la falta de

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fundamentación expresa, sino también cuando no es congruente con los hechos y

con los antecedentes fácticos, jurídicos y procesales. Así, pone de relieve que el

COMFER no fue parte de esta litis y que, no obstante ello, sin ninguna actividad

administrativa previa de la parte actora con relación a la Resolución Nº 577-

COMFER/09, hoy se le notifica que la decisión legítima, emanada de ese acto

administrativo que ha sido dictado conforme a sus potestades exclusivas y en

cumplimiento de lo previsto por la ley 22.285, debe dejarse sin efecto. Insisten en

que resulta incongruente que se haya decidido la suspensión de los efectos de la

resolución dictada, en un juicio en el que el COMFER es absolutamente ajeno; y

que, es más, ni siquiera existe relación entre el interés de la acción en origen,

perseguido en el principal y la cautelar concedida.

Por otro lado, afirma que el a quo se equivoca en la

interpretación de la Resolución COMFER Nº 577/09 y confunde la denegatoria de

la aprobación solicitada; pues lo decidido debe interpretarse, estrictamente, dentro

de sus facultades y en lo que atañe a la adjudicación de las licencias y a la

autorización o denegación de la transferencia de las mismas. En este sentido,

indica que la intervención del COMFER y el acto afectado por la cautelar atacada,

conciernen -sin duda alguna- solamente a lo que se refiere a la multiplicidad de

licencias que deriva de la absorción y/o fusión. Precisa que, la circunstancia que

en el aspecto societario y comercial se hubiese autorizado a una empresa a

absorber a otras, no significa que se inhiba a la autoridad de aplicación en materia

de radiodifusión, de actuar conforme a la ley en función de su competencia.

Destaca que la resolución suspendida por el a quo, se refiere estrictamente a las

consecuencias de la absorción sobre las licencias de las empresas absorbidas y no

a la fusión comercial en sí misma. Sostiene que las consideraciones relativas a la

aplicabilidad de la ley 25.156, efectuadas en oportunidad de dictarse la Res.

257/07 de la Secretaría de Comercio Interior, no resultan extensivas a las

previsiones de la ley 22.285 y sus modificatorias, pues se trata de regímenes

regulatorios de naturaleza independiente, con órganos diferenciados, investidos

del carácter de autoridad de aplicación. Considera que lo decidido en autos pone

en peligro el bien jurídico protegido por el art. 3º de la ley de radiodifusión y que

de mantenerse la cautelar trabada, el Poder Judicial estaría invadiendo la zona de

reserva de la Administración.

El apelante cuestiona que la medida cautelar solicitada haya

sido calificada como de no innovar, pues -en su opinión- constituye una tutela

anticipatoria. Asimismo, critica la resolución apelada en la apreciación que hace

de los recaudos de procedencia. Entiende que no se encuentra acreditada la

verosimilitud del derecho y que el juez no valoró que el acto afectado goza de

presunción de legitimidad. Luego de formular varias consideraciones sobre ese

punto, resalta que la autorización de transferencia de licencias de radiodifusión y,

en la especie, la absorción aprobada en la Secretaría de Comercio deriva en

consecuencias prohibidas o violatorias de la ley aplicable en la materia. También

aduce que no existe peligro en la demora y que quizás no se ha comprendido con

claridad el contenido de la Res. 577/09; ya que en ésta no se le indica a los

interesados otra cosa que adecuarse a la normativa aplicable, no se conculca

ningún derecho, sino que se le otorga la posibilidad de optar por las licencias que

prefiera continuar titularizando y adecuarse a la cantidad de licencias que permite

explotar el art. 43 de la ley 22.285. Se agravia por la caución juratoria fijada.

Señala que la tutela reconocida se enmarca en la presente

acción que ha sido promovida por el Grupo Clarín S.A. y Multicanal S.A. contra

el Partido Movimiento Popular para la Reconquista (MPR), a quien la actora

considera su oponente en la operación de compra venta del paquete accionario de

Cablevisión; así como que la demanda se dirigió contra la Comisión Nacional de

Defensa de la Competencia, a fin de dar certeza a sus facultades y competencias

de carácter prejudicial, en el marco de la ley 25.156 y no contra el COMFER.

Asimismo, dice que la actora no agotó la vía, de conformidad con lo dispuesto por

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el art. 23 de la ley 19.549 y que ocurrió directamente a solicitar una medida

cautelar contra el COMFER, en un proceso de conocimiento en el que no es parte.

Solicita que se revoque la resolución en recurso (vide fs. 928/35 vta.).

A fs. 942/9 vta. y fs. 951/67, obran las contestaciones de

agravios presentadas por la parte actora.

III- Mediante el escrito que ha sido presentado en esta Sala,

luego que la causa fuera elevada con motivo de los recursos de apelación que han

sido concedidos por el Juez de Primera Instancia, la parte actora intenta ampliar la

demanda contra el COMFER, planteando la nulidad absoluta de la Resolución

N° 577/09. Asimismo, solicita que se suspenda la tramitación de la apelación y

que el expediente sea remitido al Juzgado de origen (fs. 1020/31).

A fs. 1031/2 vta., el codemandado Partido Movimiento

Popular para la Reconquista (MPR) requiere -en forma coincidente con la actoraque

se integre la litis con el COMFER, a cuyos efectos también pide que se

remitan estas actuaciones a primera instancia.

IV- La petición formulada para que se suspenda la decisión de

los recursos de apelación deducidos contra la medida cautelar otorgada en primera

instancia -con sustento en la ampliación de la demanda que intenta la parte actora

y avala uno de los codemandados-, resulta inadmisible.

Ello es así por cuanto, si la parte actora consideró pertinente

solicitar una medida cautelar -en un proceso judicial que ha sido iniciado en el año

2005 (Expte. N° 34.963/2005)- en forma previa a ampliar la demanda contra el

COMFER y, en esas condiciones, se admitió esa tutela -en primera instancia-,

disponiéndose la suspensión de los efectos de los actos en cuestión, no se advierte

razón alguna de índole procesal que justifique suspender la jurisdicción de esta

Sala, que ha sido habilitada mediante la concesión de los recursos, a fin de que

el juez de la instancia anterior se expida sobre la admisibilidad de una petición

efectuada con posterioridad, cuando la causa ya se encontraba a conocimiento de

este Tribunal de alzada.

Además, no cabe dejar de advertir que el escrito de “ampliación

de demanda” ha sido presentado en la Sala y en este expediente, que es un

“incidente de medida cautelar”, cuando la causa principal (Expte. 34.963/05)

se encuentra en primera instancia.

Por lo tanto, corresponde desestimar -sin más- la suspensión

requerida y desglosar las piezas de fs. 1020/31 y 1031/2 vta., a fin de que sean

devueltas a sus presentantes para ser incorporadas -si así lo estimaren procedenteal

proceso principal.

V- Que ello sentado, en los términos en los cuales la cuestión

principal a resolver ha quedado planteada y a efectos de ponderar los agravios

vertidos por ambos recurrentes en relación con la nueva medida cautelar que ha

sido concedida en primera instancia, corresponde iniciar el análisis volviendo a

recordar que la tutela reconocida en autos se enmarca en una acción declarativa

de certeza que ha sido promovida por el Grupo Clarín S.A. y Multicanal S.A.

contra el Partido Movimiento Popular para la Reconquista (MPR), a quien la

actora considera su oponente en la operación de compra venta del paquete

accionario de Cablevisión, como consecuencia de la conducta asumida al haberle

intimado y notificado por acta de escribano público que si no se producía el cese

inmediato de la pretendida conducta de concentración se vería en la obligación

de instar las acciones correspondientes a fin de hacer valer los derechos que

representa a través de las acciones civiles, administrativas y penales que en

derecho corresponda contra los sujetos actuantes; así como que la demanda se

dirigió contra la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, a fin de dar

certeza a sus facultades y competencias de carácter prejudicial, en el marco de la

ley 25.156.

En este orden de ideas, también corresponde reiterar que -con

fecha 30/11/05- el entonces Juez Sergio Fernández (actual vocal de esta Sala)

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hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora y, en consecuencia,

dispuso que se continuara con la tramitación necesaria para el perfeccionamiento

de la adquisición del paquete accionario de Cablevisión o cualquier otra operación

económica conexa por parte de los actores, en tanto la misma no fuese prohibida,

objetada o cuestionada por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia

y, asimismo, ordenó a ésta que -en ejercicio de sus facultades legales y

reglamentarias- asumiera la intervención prejudicial que le pudiese corresponder

en dicha operación.

Así, en esa primera medida cautelar ya se dispuso la

continuidad de la tramitación para la adquisición del paquete accionario en la

medida que la misma no fuese prohibida, objetada o cuestionada por la Comisión

Nacional de Defensa de la Competencia; dado que la cuestión no dejaba de

hallarse sometida a lo dispuesto por la ley 25.156.

En ese sentido, esta Sala -con fecha 26/5/06- dijo que no se

encontraba comprometido el interés público a través de la medida cautelar, pues

la operación no dejaba de estar sujeta a la tramitación correspondiente y a las

observaciones que pudiese formular la autoridad de aplicación de la ley de

Defensa de la Competencia; así como que el conocimiento de la misma se

encontraba a cargo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia.

A esa decisión no empece, la ampliación posterior de fecha

13/12/06, que ha sido confirmada por pronunciamiento del 16/4/07; referida ya

no a la actuación de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia

como autoridad de aplicación de la ley de defensa de la competencia N° 25.156,

sino en relación con la ausencia de facultades de ese organismo para disponer

medidas cautelares “per se” o ante la solicitud de terceros.

Luego, con fecha 27 de diciembre de 2007, el juez de primera

instancia hizo lugar a otro pedido de medida cautelar y, en oportunidad de resolver

el recurso de apelación interpuesto contra esa resolución, esta Sala -con fecha 18

de julio de 2008- insistió en torno a que la operación que motiva la causa no

dejaba de estar sujeta a la tramitación correspondiente en el marco de la ley de

defensa de la competencia, por ante la Secretaría de Comercio Interior y la

Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, para que “…en el ámbito de

sus respectivas competencias, cumplan sin restricción alguna y con plenitud

jurídica los actos que habilita la precitada resolución administrativa…”; razón por

la cual no se provocaba ningún gravamen, ni resultaba posible alegar afectación

alguna en relación al interés público y tampoco se invadían facultades propias de

la Administración (fs. 293/6 vta.).

En este contexto, si se tiene en cuenta que -desde la primera

medida cautelar que fuera confirmada por decisión de esta Sala- se precisó que la

continuidad de la tramitación para el perfeccionamiento de la adquisición del

paquete accionario de Cablevisión se hallaba resguardada, en tanto la misma no

fuese prohibida, objetada o cuestionada por la Comisión Nacional de Defensa de

la Competencia; lo cierto es que -ahora- se impone sostener que no resulta posible

encontrar configurada -en principio- la existencia de una manifiesta ilegitimidad

en la Resolución CNDC N° 106/09, con fundamento en el carácter de organismo

de rango inferior a la Secretaría de Comercio Interior, como así tampoco en

orden a la situación jurídica definida por la Resolución SCI N° 257/07.

En efecto, la continuidad de la tramitación por ante la Comisión

Nacional de Defensa de la Competencia ha sido reiteradamente sostenida en esta

causa y, en consecuencia, el carácter de organismo inferior perteneciente a la

órbita de la Secretaría de Comercio Interior, no resulta sustento suficiente para

considerar “prima facie” la existencia de un vicio por falta de competencia.

En este sentido, también resulta oportuno recordar y es preciso

no olvidar -toda vez que los pronunciamientos judiciales deben ajustarse al

principio procesal de congruencia y no exceder el “thema decidendum”-, que la

promoción de esta acción declarativa de certeza ha sido fundada en la existencia

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de un estado de incertidumbre provocado -según dijo la actora- por la conducta

asumida por el Partido Movimiento Popular para la Reconquista (vide fs. 1/16

del presente incidente, especialmente ap. III).

Es que, el presente proceso judicial debe ser considerado con el

límite consignado por la propia parte actora en el escrito de inicio, al fijar el

alcance y el contenido de la tutela jurídica requerida, mas no como una vía

procesal que pueda mantenerse abierta para precaver y adelantarse en un

aseguramiento preventivo, continuo e indefinido, en torno al cumplimiento de la

Resolución SCI N° 257/07.

Y a ello, adviértase, que ha apuntado reiteradamente este

Tribunal, cuando -frente a las apelaciones de los demandados- ha insistido

respecto a la continuidad de la tramitación por ante la Comisión Nacional de

Defensa de la Competencia, por encontrarse habilitada para evaluar si la operación

económica se ajustaba a la normativa aplicable. En este sentido, además, se indicó

que la cuestión relativa a la existencia de una concentración o monopolio de los

medios de radiodifusión de televisión por cable, excedía el objeto de la pretensión

articulada en la causa y debía ser decidida por la vía que corresponda y por ante la

autoridad de aplicación de la ley de Defensa de la Competencia (conf. esta Sala,

resolución del 26/5/06, Cons. III).

En consecuencia, la decisión de ese organismo de establecer

una auditoria para verificar -en el marco de la tramitación antes indicada- el

cumplimiento del compromiso irrevocable asumido a efectos de obtener la

autorización de concentración económica de conformidad con lo dispuesto por la

ley 25.156, no se presenta -en el ámbito de conocimiento reducido de esta

cautelar- como un acto administrativo que se encuentre viciado -en forma

manifiesta- por incompetencia en razón del grado, por tratarse de un organismo

de rango inferior perteneciente a la órbita de la Secretaría de Comercio Interior,

en la que se ha dictado la Resolución N° 257/2007.

Por otra parte y sin entrar a considerar si la Res. CNDC N°

106/2009 resulta -por su objeto- contraria a la Res. SCI N° 257/2007 (como

“prima facie” ha entendido el Juez de la instancia anterior, para proceder como lo

hizo, suspendiendo sus efectos), es dable hacer referencia a lo que ha sido

decidido por la Secretaría de Comercio Interior -como se dijo, superior jerárquico

de la CNDC- en la Resolución N° 641 del 23 de septiembre de 2009, cuya copia

trae a este proceso la parte actora a fin de solicitar que se tengan “por

comprendidos” los actos que denuncia (vide fs. 893/903); pero que -conforme ha

sido decidido a fs. 910- no se contrapone con las medidas cautelares dictadas

en autos.

Es que, a través de esa resolución del Secretario de Comercio

Interior, de fecha posterior al pronunciamiento cautelar en apelación, se ordenó a

la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia -como organismo

desconcentrado en la órbita de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de

Economía y Finanzas-, “…la verificación del cumplimiento del compromiso

receptado mediante la Resolución SCI N° 257 de fecha 7 de diciembre de 2007

de la Secretaría de Comercio Interior…, para lo cual queda plenamente facultada

a efectuar, entre otras tareas, visitas, pedidos de informes, revisión de

documentación e información, celebración de audiencias y constituirse a tal fin

en las empresas notificantes y sus controladas…” (vide fs. 902/3).

En tales condiciones, cabe estar a las consideraciones

expuestas y, asimismo, tener en cuenta la resolución del Secretario de Comercio

Interior antes citada, que no sólo no ha de ser “comprendida” en la medida

cautelar como solicita la actora y que tampoco puede importar su incumplimiento,

sino que “prima facie” quita todo sustento al análisis efectuado en la instancia

anterior; habida cuenta la ratificación expresa de las facultades de la Comisión

Nacional de Defensa de la Competencia para proceder en la forma en que lo hizo

mediante la Resolución CNDC N° 106/2009.

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Siendo ello así, corresponde revocar la medida cautelar

otorgada en primera instancia en cuanto a la suspensión de sus efectos, toda vez

que -en lo atinente al presupuesto de verosimilitud del derecho- no se ha logrado

acreditar la existencia de una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, que autorice

a apartarse de la presunción de legitimidad de la que goza ese acto

administrativo, en los términos del art. 12 de la L.N.P.A.

VI- En cuanto a la apelación del COMFER, cabe poner de

relieve que la Resolución COMFER N° 577/09, ha sido dictada en el expediente

N° 2005- COMFER/2008. En esas actuaciones administrativas, tramitan

la solicitud de autorización por absorción efectuada por Cablevisión S.A.

(en relación con las firmas Multicanal S.A., entre otras que procederían a

disolverse sin liquidarse), el régimen propuesto por aquélla con el objeto de cesar

en la superposición de licencias operadas en virtud de su sucesivas fusiones

realizadas por las empresas absorbidas y por la sociedad absorbente, así como

el pedido de transferencias de licencias comprendidas en la operación de fusión

por absorción y de frecuencias radioeléctricas de las licencias cuyo desistimiento

se propuso; entre otras peticiones efectuadas por Cablevisión S.A. ante el

COMFER.

Presentada la cuestión de esta forma, tampoco es posible

concluir en la existencia de un vicio de carácter manifiesto por incompetencia

material del organismo para decidir como lo ha hecho en el ámbito del

expediente administrativo iniciado por la interesada que instó la actuación de ese

organismo, a través de la Resolución COMFER N° 577/2009, por la que denegó

la aprobación “requerida” por la empresa Cablevisión S.A., por cuanto la

autorización pedida “…no resulta compatible con el régimen regulatorio vigente

de Radiodifusión, normado por la ley 22.285 y sus modificatorias…”,

ordenándole a la licenciataria que en un plazo determinado “…informara la

nómina de licencias por las que optaba continuar titularizando, en función de

adecuarse a los términos del art. 43, inc. b) de la ley 22.285 y sus

modificatorias..”, y solicitando la presentación de un plan de adecuación en el

plazo de sesenta días, con el objeto de no continuar infringiendo el régimen de

multiplicidad de licencias establecido por la ley 22.285 (v. fs. 500/42).

En este orden de ideas, corresponde destacar diversas

circunstancias que impiden decidir la suspensión de los efectos de la Resolución

COMFER N° 577/2009, que ha sido solicitada como medida cautelar.

En primer lugar, no es posible soslayar el límite procesal de

la presente causa, que se circunscribe a la pretensión articulada por Multicanal

S.A. y Grupo Clarín S.A., en esta acción declarativa de certeza que fuera

promovida contra el Partido Movimiento Popular para la Reconquista (MPR) y

contra la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (en octubre de 2005),

y en la que el COMFER era un sujeto ajeno a la litis. Nótese, que así-inclusivelo

ha sido cuando se efectuó el pedido de la cautelar y que esa situación se

mantuvo a la fecha de la resolución de primera instancia que motiva las

apelaciones sub examine, no obstante que recién ahora -luego de la contestación

del memorial de agravios- la actora pretenda incorporarlo al proceso.

Resulta pertinente reparar en este aspecto procesal, que en la

apelación se trae a conocimiento del Tribunal, mediante los agravios vertidos por

el COMFER; en cuanto fundamenta la falta de congruencia que -en este puntopresenta

la decisión en recurso, en relación con los antecedentes fácticos,

jurídicos y procesales de la litis. Las consideraciones expuestas en ese sentido

resultan exactas; ello, claro está, sin perjuicio de lo que pueda resolver el Juez de

la instancia anterior, frente a la ampliación de demanda intentada en el escrito que

ha sido presentado en este Tribunal, a fin de que se incorpore al proceso al

COMFER (v. fs. 1020/30). A esa petición, se suma -con la presentación de

fs. 1031- uno de los demandados, el Partido Movimiento Popular para la

Reconquista (MPR); quien también solicita que, previo a toda cuestión, se

Poder Judicial de la Nación

Expte. 14.024/2008: “Multicanal SA y otro- INC MED- c/ CONADECO- Dto.

527/05 y otro s/ proceso de conocimiento”. Juzg. N° 2

remitan las actuaciones a primera instancia para que sea proveída por el Juez, a

pesar de que la medida cautelar ha sido decidida en forma favorable a la actora y

aquél no puede tener interés en que la misma mantenga sus efectos (conf. art. 198,

in fine del Código Procesal).

Por otro lado, tampoco se puede dejar de tener en cuenta –

en lo atinente al vicio de incompetencia que ha sido “prima facie” ponderado en el

pronunciamiento de primera instancia-, que la resolución ha sido dictada por el

COMFER en las actuaciones administrativas que tramitan por ante ese

organismo como consecuencia de las peticiones efectuadas por Cablevisión S.A. y

que lo decidido -en este limitado marco de conocimiento- aparece vinculado con

la multiplicidad de licencias provocada como consecuencia de la fusión, en el

ámbito de la ley de Radiodifusión, cuya aplicación habilita la actuación cumplida

por ese organismo.

Que, en consecuencia, las consideraciones hasta aquí vertidas

alcanzan para revocar la medida cautelar ordenada en primera instancia, por la

que se dispuso la suspensión de los efectos de la Resolución COMFER

N° 0577/2009 y de la Resolución CNDC N° 106/2009.

Por lo tanto, se RESUELVE:

1°) Desestimar el pedido de suspensión del trámite de las

apelaciones.

2°) Desglosar los escritos de fs. 1020/31 y 1031/2 vta., dejando

debida constancia en autos y devolverlos a sus presentantes de acuerdo a lo

dispuesto en el Cons. IV, in fine.

3°) Hacer lugar a los recursos de apelación deducidos por la

Comisión Nacional de Defensa de la Competencia y por el COMFER y, en

consecuencia, revocar la resolución en recurso en cuanto admitió la medida

cautelar solicitada por la parte actora.

4°) Imponer las costas de esta instancia, a la actora vencida

(conf. art. 68 del Código Procesal).

A los fines del art. 109 del R.J.N, se deja constancia que el Dr.

Sergio G. Fernández -vocal de este Tribunal- no suscribe la presente por haber

dictado las resoluciones de fecha 30/11/05 y 13/12/06, como juez de primera

instancia.

Regístrese, notifíquese y devuélvanse.

JORGE ESTEBAN ARGENTO CARLOS MANUEL GRECCO