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justicia2.jpgLa Cámara de Acusación de Córdoba declaró la inconstitucionalidad del artículo 41 bis del Código Penal que establece un agravante para aquellos delitos dolosos cometidos con armas de fuego. Para los jueces es dudosa la norma, sumado a que – a contrario de lo definido por los legisladores al sancionarla – no ha “generado una disminución apreciable de esta clase de delito, o una tendencia descendente”. Fallo completo.

En autos “Arce, José Alberto p.s.a. homicidio agravado por el art. 41 bis”, la Cámara de Acusación de Córdoba decretó por oficio la inconstitucionalidad de ese artículo del Código Penal que establece un agravante para la comisión de delitos dolosos con armas de fuego.

“Una calificante ‘genérica’ (como el artículo 14 bis) no se vincula específicamente con ninguna conducta típica de la parte especial del Código Penal, por lo que no resulta sencillo determinar a qué tipos penales concretos esa agravante es aplicable, más allá de la intención expresa del legislador”, según los camaristas Gabriel Pérez Barberá y Francisco Gilardoni.

“La norma, en efecto, debe ser clara (cierta) para su destinatario, que es el ciudadano común y no el jurista. Aquel es quien debe saber, con toda certeza, que –por poner un ejemplo relacionado con este caso– cometer un homicidio con un arma de fuego es un delito agravado en relación con un homicidio cometido con un arma blanca”, añadieron.

Asimismo, advirtieron que “si una norma de derecho penal no es claramente asequible siquiera al jurista especializado, va de suyo que tampoco lo será para su destinatario”.

“Y ello significa concretamente que, si la duda es tal que no es posible decidirse a favor de una u otra interpretación sin un considerable esfuerzo argumentativo, la norma en cuestión debe ser declarada inconstitucional, por resultar indeterminada”, sostuvieron.

Los camaristas recordaron en la resolución de más de 50 hojas, que el artículo 41 bis fue sancionado en septiembre del año 2000 durante “uno de los más criticables períodos legislativos de nuestra historia reciente en materia penal, durante el cual fueron agregados al Código Penal, sin sistema y sin racionalidad, múltiples figuras fundantes de nuevas punibilidades o agravantes de las existentes”.

Siguiendo con las críticas y a contrario del fin de los legisladores al sancionar dicha norma, aseguraron que la prevención de los delitos de homicidio cometidos con arma de fuego “no ha encontrado eco alguno en la realidad” puesto que “el monto de la pena ejerce escasa o nula influencia preventiva”.

“Las estadísticas oficiales de la Policía Judicial de Córdoba demuestran que, en los casos de homicidios dolosos, el aumento de la pena generado por el art. 41 bis para los cometidos con armas de fuego no produjo un detrimento apreciable de la correspondiente tasa delictiva”, agregaron.

La resolución fue dictada en el marco de una causa en donde una persona había sido imputada por el delito de homicidio simple agravado por el uso de arma, y ahora la Cámara modificó la calificación y le quitó la figura de agravante en el marco de lo decidido en este fallo.

Por su parte, el camarista Carlos Alberto Salazar votó en disidencia y sostuvo que “la agravante contenida en el artículo 41 bis, por genérica que sea, puede ser comprendida por cualquier persona”. “Dicho en términos sencillos: claramente puede entenderse que quien mata a otro y lo hace con un arma de fuego, merecerá un castigo mayor”, añadió en su voto minoritario.

Por último, los jueces rechazaron el pedido de excarcelación solicitado por la defensa, al considerar que existe peligro de fuga, y al respecto recordaron que una vez cometido el hecho, el imputado se fugó y estuvo prófugo por un lapso de doce días en la provincia de La Rioja. (Dju)

AUTO NÚMERO: TRESCIENTOS SEIS

Córdoba, veintiseis de junio de dos mil nueve.

VISTOS: los presentes autos caratulados “Arce, José Alberto p.s.a. homicidio agravado por el art. 41 bis” (expediente “A-63/08”), remitida por el Juzgado de Control de Octava Nominación, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por los Dres. Juan Fernández Alé y Alfredo A. Ciocca (fs. 286 y vta.), en el carácter de codefensores del imputado Arce, en contra del AI nº 232 dictado por dicho tribunal con fecha 21/10/08 en cuanto confirmó la prisión preventiva de Arce como supuesto autor responsable del delito de homicidio simple, agravado por el uso de arma (CP, arts. 45 y 79 –en función del art. 41 bis–).

Y CONSIDERANDO: Que, en relación con el presente recurso, los vocales Gabriel Pérez Barberá y Francisco Horacio Gilardoni dijeron:

I) El Juzgado de Control de Octava Nominación, en la resolución cuya parte resolutiva ha sido transcripta supra, resolvió (fs. 270/283) confirmar la prisión preventiva del imputado Arce p.s.a. de homicidio agravado por el uso de arma (CP, arts. 45 y 79 –en función del art. 41 bis–) por considerar, en sintonía con lo resuelto previamente por la señora fiscal de instrucción, que se encuentran reunidos en autos los presupuestos legales que condicionan su dictado. En puntual respuesta a los argumentos defensivos interpuestos como motivo de oposición –sustancialmente análogos a los traídos a conocimiento de este tribunal, véanse escritos de fs. 239/250 y 296/303–, como primera medida expresó, en lo concerniente a la participación que cupo al prevenido Arce en el hecho, que correspondía establecer quién fue el autor del disparo que diera muerte a Evelyn, habida cuenta la particular posición defensiva asumida por el mencionado imputado y los embates defensivos concretos esgrimidos por su defensor. En efecto –dijo el juez– la citada cuestión ha sido controvertida por la defensa en la medida en que si bien admite que Arce estuvo en la escena del crimen al momento de cometerse el hecho, propician que él no debe responder como autor de homicidio doloso en la medida en que habría sido el novio de la damnificada –Quiroga– quien habría disparado el arma de fuego. Para responder dicho interrogante el a quo consideró decisivas las declaraciones brindadas por Aurora Clair Villagrán Cardinal (fs. 22 y 127/129) y por Juan Oscar Barros (fs. 29/183/184), pues si bien existen diferencias entre sus relatos, ellas no son sustanciales –y hasta resultan comprensibles, habida cuenta que derivan de la percepción obtenida, casi en la oscuridad, por personas ubicadas en lugares diferentes–, lo relevante de sus relatos deriva de que se trata de verdaderos testigos independientes ya que no conocían a las partes y no tenían, por ello, ningún interés en el resultado de la investigación. Sobre el particular destacó que, a partir de esos relatos, surge claro que en la disputa existió un solo atacante y que él fue el imputado Arce, así como que, según el mencionado testigo Barros, fue éste quien extrajo del bolsillo derecho de su campera un arma de fuego, con la que comenzó a golpear en varias oportunidades a Quiroga en su cabeza, haciéndolo caer al suelo. Que, en ese contexto, la chica se colocó entre ambos sujetos a fin de evitar que prosiga la golpiza –incluso empujando al agresor a tal fin–, y es así que éste, con un movimiento circular con el brazo derecho donde tenía el arma “…la quiso sacar del medio… y le disparó…”, aunque sin apuntarle. El juez destacó asimismo que si bien la testigo Villagrán dijo no haber observado quién llevó consigo el arma de fuego al lugar del hecho –ni quien la disparó, ni en qué circunstancias–, no debe perderse de vista que la menor información proporcionada por esta testigo obedece a que, como ella misma afirmó, en el momento preciso en que se produjo el disparo ella estaba “de espaldas” y que recién allí vio por primera vez el arma de fuego –en poder de Arce–, agregando que incluso después del disparo éste siguió golpeando a Quiroga con la culata del arma en la cabeza, para darse a la fuga inmediatamente. En suma –concluye el magistrado–, aparece claro del primer testimonio que Arce llevaba el arma, que con ella agredió inicialmente a Quiroga en su cabeza, que la mantuvo en su poder mientras luchaba con Evelyn, y que finalmente le disparó a ésta, al intentar sacarla del medio. Que ello confirma, en lo fundamental, la versión proporcionada por Quiroga a fs. 10, 111/112 y 229, no sólo en cuanto a las lesiones corporales que sufriera –corroboradas, además, por el informe médico de fs. 21, y hasta por el testimonio del padre de la menor de fs. 109–, sino también en lo relativo a la dinámica de la acción que concluyera con el disparo mortal, específicamente en torno a la ubicación de la víctima y del autor del hecho. Mientras que el segundo relato, lejos de contradecir lo anterior, lo reafirma –verdad que parcialmente, habida cuenta el menor grado de percepción evidenciado por esta testigo–, coadyuvando a desvirtuar por completo, por lo demás, la posición exculpatoria asumida por el mencionado imputado.

Con relación a la explicación inicial que diera Quiroga en torno al motivo que, en apariencia, perseguía el agresor –a quien primeramente dijo no conocer y que este ‘desconocido’ habría cometido un intento de robo en su perjuicio–, el a quo destacó que ello fue debidamente aclarado por el mencionado testigo a fs. 112/vta., cuando expresó que, al momento de ocurrir el hecho, él “…creyó que se trataba de un asalto, por eso le manifestó eso a ambas familias…”, y que recién cuando en la comisaría reconoció las fotos del agresor como correspondientes al prevenido Arce cayó en la cuenta de “…dónde podía provenir el problema, es decir, por lo de su hermano Jesús…”. Consideró asimismo que el cambio experimentado en ese aspecto de su versión resulta lógico habida cuenta que el hecho fue cometido por un sujeto que, al interceptarles a él y a su novia subrepticiamente en la oscuridad, cubría de cierta manera su rostro, y de allí que sea razonable que no haya advertido de quién se trataba.

Respecto a la calificación legal del hecho, el magistrado también coincidió con la asignada por la fiscal de instrucción (homicidio agravado por el empleo de arma de fuego, presuntamente cometido con dolo eventual), indicando sobre el particular que la tesis de la impugnación parte de una premisa falsa, cual es el hecho de sostener que Arce no tuvo manera de conocer a priori que, en el lugar del hecho, aparecería un arma de fuego, y que ésta sería disparada. El error, sostiene el juez, deriva de que dicha circunstancia se encuentra ampliamente desvirtuada en la causa, pues, como se estableció anteriormente, fue el propio imputado quien se hizo presente en el lugar “…munido de un arma de fuego, cargada y apta para el disparo…”, y de allí que no pueda admitirse que éste no  pudo representarse los posibles resultados que se generarían (o que podrían generarse) a raíz de la utilización, incluso en forma impropia, de una arma con esas características, máxime “…tratándose de un hecho violento…” que él mismo premeditó y ejecutó temerariamente. Sostuvo asimismo que, aun cuando se sostenga que el propósito de Arce no haya sido inicialmente el de matar y que el resultado lesivo no era de su agrado, es evidente que, con todo, “…menospreció la posibilidad de las consecuencias letales de su accionar, consintiendo la eventualidad de su producción…”, es decir, que obró a sabiendas de la posible muerte que devendría de su accionar peligroso. Descartó la posibilidad de una culpa tanto inconsciente como consciente; lo primero, ya que no puede aceptarse que él no tuviera previsión de lo que era previsible (esto es, que un arma de fuego lista para disparar se dispare, en un contexto de forcejeo), y lo segundo porque si se representó el resultado como probable, nunca pudo razonablemente haber confiado que un medio idóneo no ocasionaría un resultado lesivo o mortal. Por lo demás, indicó, para que la incriminación propiciada resulte aplicable no es menester que la muerte haya sido perseguida intencionalmente por el autor, ni obsta a su procedencia el hecho de que dicho resultado le resultase desagradable, en la medida en que la jurisprudencia y la doctrina son contestes en sostener que, en el dolo eventual, la producción del resultado “…puede resultar desagradable para el autor…” (PÉREZ BARBERÁ, Gabriel, La delimitación entre el dolo y la imprudencia, curso de Especialización de la UNC y del Litoral, Córdoba y Mendoza, 2003).

Finalmente, con relación a la medida de coerción personal dispuesta en la persona del imputado Arce, el juez de control sostuvo que ella se encuentra legalmente justificada y debe mantenerse al resultar aplicable al presente caso, merced a la elevada escala penal en juego, el criterio sustentado por este tribunal en el precedente “Irusta” (auto nº 182 del 01.07.08). Destacó que, amén de la razonable expectativa de una severa imposición de condena efectiva, existen indicadores de peligro procesal concreto –análogos a los considerados como tales en el citado precedente de esta cámara–, entre los cuales indicó que inmediatamente de cometido el hecho, Arce se subió a su bicicleta y se dio a la fuga llevándose consigo el arma de fuego –cuyo secuestro no pudo ser efectivizado al día de la fecha–, sumado a que eludió el accionar de la justicia al fugarse a otra provincia, permaneciendo en ella en calidad de prófugo durante doce días (hasta ser finalmente aprehendido por personal policial). Destacó además que Arce carece de domicilio fijo y de trabajo estable, y que por ser vendedor ambulante viaja con frecuencia a varias provincias.

II) En su escrito de apelación (fs. 286 y vta.) los apelantes indicaron, como puntos de agravio, la existencia del hecho investigado, la participación criminal que cupo a su defendido y la calificación legal asignada a aquél.

III) Concedido que fuera el citado recurso (fs. 288) y recibidas las actuaciones por este tribunal (fs. 292), los mencionados defensores informaron por escrito sobre sus pretensiones (art. 465 del CPP) y desarrollaron allí los fundamentos sobre los que se sustentan sus agravios (fs. 296/303). En términos generales expresaron que las diferencias existentes entre los distintos testimonios rendidos en la presente causa impiden subsumir el hecho investigado en la figura penal de homicidio. En esta dirección, sostuvieron que el testimonio prestado por Diego Quiroga –quien fuera novio de la extinta–, teñido de parcialidad en aras de incriminar a Arce, resulta incoherente con lo manifestado en descargo por éste con relación a diversos aspectos del hecho. Por ejemplo, no coinciden en cuanto a la génesis del homicidio, ya que éste, según los defensores, “…se inicia con un robo que [Quiroga luego] se encarga de desvirtuar…”, y también en torno a quién “…portaba el arma de fuego…”. Asimismo destacaron que este testigo, conciente de que la autoría del hecho podía recaer sobre él, en una primera declaración dijo no conocer a Arce, posteriormente dijo lo contrario, y recién transcurridos cuatro días de ese evento es que finalmente concurre al profesional médico para que se certifiquen las lesiones corporales que padeció a raíz del ataque corporal que sufriera, certificación que ni siquiera permite tener por acreditado que esas lesiones hayan sido producidas mediante el empleo impropio de un revólver. Que tampoco está probado en la causa que ese testigo estuviera “…prácticamente en el piso…” en el instante en que el disparo mortal se producía, lo que se suma al hecho de que, conforme a la pericia balística, la trayectoria del proyectil que impactó en el cuerpo de Evelyn fue “…de abajo hacia arriba, de izquierda a derecha y de atrás hacia delante…” –prácticamente de modo vertical–, con lo cual, adujeron, no es cierto que Arce haya apuntado a la víctima tal como asegura Quiroga. Los apelantes destacaron, asimismo que los propios padres de la menor víctima aseguraron, contrariamente a lo declarado por Quiroga, que entre éste y el imputado Arce habían existido peleas anteriores, más precisamente, que “….el novio de Evelyn lo había cascado a Jesús Arce”.

Por otra parte, adujeron que si bien del testimonio de Aurora Villagrán Cardinal se desprende la existencia de la pelea entre Arce y Quiroga, no surge la identidad de quién, teniendo inicialmente el arma de fuego en su poder, efectuó en definitiva el disparo mortal. En efecto, dicha testigo indicó que en ese preciso instante ella estaba “de espaldas” a los protagonistas del hecho y que sólo después de ocurrida la detonación pudo ver que el arma se encontraba en manos de Arce, lo cual se compadece –según los defensores– con la versión proporcionada por éste. Y añadieron que algo similar ocurre con lo declarado por Juan Barros en cuanto éste se refirió, a diferencia de lo expresado por Villagrán Cardinal, a la existencia de un revólver de color negro –arma que, según admitió, no pudo ver bien–, concluyendo los defensores, en base a ello, que en la escena del crimen existieron dos armas de fuego, dado que “…difícilmente los testigos se equivoquen… se trata de colores diametralmente opuestos imposibles de ser confundidos…”. Destacaron también lo referido por el testigo Barros en cuanto a que Arce, en realidad, lo que quiso fue sacarse de encima a Evelyn –haciendo un ademán y extendiendo de manera circular el brazo con el que tenía el arma de fuego– y que “…le disparó pero no le apuntó…”. Concluyeron que, amén de las señaladas dudas en cuanto a la autoría material del hecho por parte de su defendido, “…aun cuando se crea que Arce fue quien produjo la muerte de Evelyn, este hecho no fue por dolo directo, mucho menos eventual, sino que su accionar fue totalmente accidental…”, correspondiéndole por ello sólo una “responsabilidad culposa”. Citó el precedente “Rivarola” del TSJ (Sala Penal, S. nº 165 del 07.11.06) y la opinión doctrinaria de Soler en torno a la teoría de la representación, haciendo hincapié en la necesidad de probar el dolo y en que dicha comprobación exista a partir de circunstancias exteriores que, inequívocamente, traduzcan lo verdaderamente querido por el autor, y que éste ha obrado con conciencia de la criminalidad del acto y pudiendo dirigir en tal sentido sus acciones (SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, Tea, Bs. As, 1992, T. II, pp. 127 y sgtes.), extremos que –a su entender– no están probados en estas actuaciones. Concluyeron la temática del encuadramiento legal manifestando que Arce pudo querer pelear (para reprender a Quiroga) pero que jamás quiso matarlo, pues, sostienen los informantes, de haber sido esa su intención, y de haber llevado el arma al escenario del crimen, es razonable pensar que habría puesto fin a la discusión –dando muerte a aquél– ni bien iniciado el encuentro entre ambos. Y que, de otro costado, siguiendo la declaración de Barros en cuanto afirma que Arce sí llevaba el arma, debe valorarse lo dicho también por el testigo en cuanto a que no le apuntó a la víctima al producirse el disparo, con lo cual la muerte aparece como una circunstancia accidental y no querida.

Por otra parte, cuestionaron la legitimidad del encarcelamiento cautelar dispuesto en la persona de su defendido. En esta dirección destacaron, en primer lugar, que, conforme las planillas prontuariales incorporadas a la causa Arce “…es menos peligroso que Quiroga…”, pues, mientras éste registra un antecedente por el delito de robo calificado, aquél tiene otro por los de amenazas y daño. Añadieron que si bien es vendedor ambulante y viaja por distintas provincias, supo tener trabajo estable, así como que la cuestión del domicilio fijo no es decisiva en esa causa, pues cuando fue preguntado sobre el particular su defendido indicó dos direcciones como propias y lo cierto es que esas viviendas “…son perfectamente ubicables…”, de allí que nada permita suponer que no comparecerá al proceso al ser citado. Asimismo resaltaron que, de acuerdo a la encuesta ambiental practicada, se desprende que el imputado goza de buen concepto en su medio, en el que lo calificaron como una persona “…trabajadora, honesta y respetuosa…”. Finalmente, sostuvieron que su defendido evidenció su intención de someterse al proceso al expresar su voluntad de comparecer a él y al ofrecer fianza, hecho que acaeciera una vez que él tomó conocimiento del fallecimiento de la víctima.

IV) Por cuestiones metodológicas corresponde efectuar, de modo preliminar, ciertas consideraciones en torno a la extensión de la competencia de esta cámara en función de los agravios argüidos por el apelante. En tal sentido, de la reseña que precede se observa que la defensa había indicado como puntos de agravio la existencia del hecho, la participación que cupo a su defendido en él y su calificación legal (fs. 286); sin embargo, posteriormente, en el correspondiente memorial de fundamentación de agravios (CPP, art. 465), además de exponer diversos argumentos fácticos y jurídicos atinentes a dichos extremos expusieron, asimismo, una serie de embates –con cita de diversos precedentes de este tribunal– enderezados a cuestionar la legitimidad de la medida de coerción dispuesta en la persona del imputado Arce, solicitando en función de aquellos su revocación y que se disponga la inmediata libertad de su defendido. Frente a ello corresponde señalar lo siguiente. Que la pretensión impugnativa indicada en último término no haya sido indicada puntualmente en el escrito de interposición del recurso –circunstancia que, por principio, conllevaría a su (parcial) inadmisibilidad formal toda vez que no puede quedar abierta la competencia de este tribunal respecto de agravios no planteados oportunamente, CPP, art. 456, 1º párrafo– no resulta, en el presente caso, mayormente relevante. En efecto, a criterio de esta cámara –a partir del precedente “Fernández”, auto nº 225 del 03.11.06, entre otros–, si bien resulta correcto predicar la legitimidad y razonabilidad de la regla contenida en el art. 449 del CPP, no lo es menos que ella debe ceder “…frente a casos en los que su seguimiento estricto puede derivar en una arbitrariedad concreta y más grave para el orden jurídico que aquella que sólo eventualmente podría ocurrir por su flexibilización…”, lo cual sucede, de acuerdo a esos precedentes, cuando puede derivar una afectación a “…principios que, en el caso concreto, resulten de jerarquía e importancia superior a los que dan fundamento y finalidad a la regla en cuestión…”. Pues bien, lo mismo cabe decir respecto a la regla del art. 456, 1º párrafo, del CPP en tanto –como se dijo– es correlativa a la del citado art. 449: también ella ha de ceder cuando su rigor formal importe el riesgo de vulneración de una garantía constitucional y, en consecuencia, tal rigor resulte excesivo o –lo que es lo mismo– arbitrario,  lo que sucedería si esta cámara, pese a advertir, v.gr., la evidente desaparición de las razones de indispensabilidad absoluta que motivaron el dictado de una medida de coerción, no lo declarase, por no haber sido ello punto de agravio específico en el escrito de interposición del recurso. Como se dijo en el citado precedente “Fernández”, en tales casos debe ceder la legítima exigencia formal del art. 449 del CPP y tomarse como referencia para fijar los puntos de agravio y delimitarse la competencia de esta cámara no sólo el escrito de interposición del recurso, sino el contexto total de la actividad impugnativa llevada a cabo por el apelante ante esta sede, lo cual incluye el informe de fundamentación de agravios, escrito u oral. Corresponde concluir aquí, por lo tanto, de igual modo que en ese precedente aludido: a juicio de este tribunal, la regla del art. 449 del CPP no vulnera per se ningún principio superior del orden jurídico considerado en su conjunto; ella simplemente ha de ceder, en ocasiones, frente a principios que, en el caso concreto, resulten de jerarquía e importancia superior a los que dan fundamento y finalidad a la regla en cuestión. Sólo en tales supuestos –cuantitativamente excepcionales– será viable, por tanto, aceptar que sea el contexto total de la actividad impugnativa del apelante (relacionada obviamente con ese recurso concreto) lo que fije el punto o los puntos de agravio, y no solamente el acto de interposición del recurso. El derecho a la libertad durante el proceso penal es, obviamente, una de esas garantías cuya jerarquía superior –por el valor que protege– y cuya importancia –por el gravamen irreparable que provoca su denegación– autoriza la excepción establecida por los precedentes citados, por las razones allí expuestas. De allí que, en el presente caso, aunque el apelante al interponer el recurso no haya incluido entre los puntos de agravio el pedido de que se revise lo relativo a la libertad de su defendido, dado que esa solicitud sí puede inferirse de los argumentos vertidos al momento de fundamentarse por escrito el recurso, es que corresponde considerarla en esta sede y expedirse al respecto. En consecuencia, en primer lugar se analizará lo referido al mérito sustantivo reunido en la presente causa (existencia del hecho, participación del imputado y calificación legal asignada a aquél) y, en segundo término, lo concerniente a la solicitud de revocación de la prisión preventiva impuesta al imputado Arce por inexistencia de peligro procesal concreto

V) Tras un minucioso estudio de las constancias de autos concluimos que el recurso interpuesto por la defensa del prevenido Arce debe ser rechazado, sin perjuicio de lo que, de oficio, se dirá respecto de la calificación legal del hecho. En efecto, en términos generales observamos que al fundamentar la defensa por escrito los agravios introducidos –de idéntica naturaleza a los interpuestos como motivo de oposición, como hemos visto ya– el impugnante expuso sus fundamentos en un orden argumental similar al utilizado en la oposición, resultando que la compulsa de los escritos defensivos revela que guardan entre sí sustancial similitud.

Pues bien, dichos fundamentos ya han sido considerados por el señor juez de control –como queda claro en la resolución impugnada, en la que se hace referencia a cada uno de los agravios del impugnante– y han recibido por lo tanto una respuesta concreta por parte de la jurisdicción. Es cierto que, con el argumento de que un tribunal superior en jerarquía puede valorar de distinta manera el mismo razonamiento expresado por el impugnante ante un inferior, bien puede fundarse válidamente la pretensión de que nada impide que se solicite en esta sede la revisión de una resolución anterior en función de argumentos impugnativos ya utilizados. Pero no lo es menos que, en los hechos, si el apelante no ofrece nuevos argumentos, sólo en casos excepcionales resultará factible disentir desde esta alzada con lo ya resuelto al respecto por tribunales que, como sucede con los juzgados de control, han tenido oportunidad de revisar minuciosamente todas las constancias de autos. De allí que, salvo supuestos de manifiesto error en la valoración fáctica o jurídica por parte del inferior –lo cual no sucede en el caso sub examine, sin perjuicio de lo que se dirá a continuación en torno a la calificación legal del hecho–, la ausencia de argumentos sustancialmente nuevos en el recurso de apelación conducirá, por regla, a su rechazo en esta sede. En tal sentido, no basta que el recurrente simplemente exprese, formalmente, que sus argumentos son nuevos, sino que dicha novedad debe poder inferirse objetivamente y en términos sustanciales del contraste entre las impugnaciones interpuestas, y ello es precisamente lo que no es posible concluir aquí. Por otra parte, y como ya se adelantara, además de sustancialmente nuevos los argumentos de la apelación deben tener la eficacia señalada para lograr demostrar la equivocación del a-quo, lo cual tampoco ocurre en el presente.

De este modo, queda claro que el apelante no brinda ningún argumento que demuestre el error de la valoración efectuada por el a quo, sino que se limita a realizar una serie de manifestaciones que indican su propio punto de vista en relación con el mérito de la causa, pero que de ninguna manera ponen en crisis la argumentación del inferior, la cual, por lo demás, resulta correcta pues constituye una derivación razonable tanto de las constancias de autos como del derecho aplicable, razón por la cual la compartimos en todo cuanto no fuere objeto de modificación en lo sucesivo –como ocurre con la calificación legal del hecho, tal como se anticipó– y nos remitimos a ella en homenaje a la brevedad. Lo expuesto precedentemente en cuanto a que las manifestaciones efectuadas por los apelantes, más allá de traducir el propio punto de vista que tienen sobre algunos aspectos de la prueba reunida, no han puesto en crisis el razonamiento seguido por el juez de control, se observa –también– con relación a aquél que ha sido, quizás, el único argumento “novedoso” introducido en esta alzada, dicho ello al cotejarse el escrito de fundamentación de agravios de fs. 296/303 con los cuestionamientos defensivos contenidos en la etapa impugnativa anteriormente cumplida ante el a quo. Me estoy refiriendo a aquella aseveración planteada por la defensa –sobre la que, por las razones explicitadas recién, no fue posible que el juez de control se expidiese– conforme a la cual en el escenario del delito hubo dos armas de fuego. Ello es lo que en términos categóricos expresan a fs. 298 vta.: “…estos testimonios [en referencia a los de los mencionados testigos Villagrán y Barros] debidamente cotejados, dan cuenta de la existencia de dos armas en la escena. Difícilmente los testigos se equivoquen y difícilmente hayan visto la misma arma. En razón de los diferentes objetos descriptos por los deponentes, dado que uno se refirió ha (sic) un revólver negro y otro a un revolver (sic) plateado. Se trata de colores diametralmente opuestos e imposibles de ser confundidos…”.

El razonamiento precedente no es correcto. Tal como ha sido reiteradamente destacado tanto por el Excmo. TSJ (S. nº 45 del 29/7/98, “Simoncelli”; A. nº  205 del 11/8/98, “Capdevila”; A. nº 49 del 4/3/99, “Galeano”; S. nº 73 del 21/5/99, “Vargas”; A. nº 109 del 5/5/00, “Pompas”; S. nº 32 del 2/5/2000, “Agreda”; S. nº 42 del 31/5/2000, “Agüero”; S. nº 112 del 6/12/01, “Córdoba”; A. nº 517 del 19/12/01, “Carnero”; entre otros), cuanto por este tribunal (“Bachetti”, auto nº 249 30.11.06; “Aguilar”, auto nº 127 del 07.07.06; “Argota”, auto nº 249 del 20.11.07; “Grasso” auto nº 128 del 2.05.08, entre otros) no es correcto cuestionar o negar la eficacia conviccional de la prueba colectada partiendo de una valoración probatoria individual y fragmentaria de ella, tal como acontece con el método seguido en este punto por la tesis de la impugnación defensiva, en el que el defensor fragmentó su análisis orientado a lograr la desvinculación de su pupilo. Como podrá observarse, tal razonamiento no puede aceptarse, ni en términos generales ni con relación al presente caso, ya que no ha sido así analizada la prueba en el auto en crisis. La necesidad de proceder en sentido contrario, esto es, de merituar el caudal indiciario reunido en la presente causa de manera global y conjunta, parece más que obvia. No obstante ello, ante razonamientos como los recién expuestos resulta más que conveniente demostrar alguno de los errores valorativos en que podría incurrirse al emplearse el citado método fragmentario. En primer término debe destacarse que del relato integral efectuado por ambos testigos pareciera obvio que ambos son claros al afirmar que se trataba de un arma de fuego. Podría argumentarse, todavía, que es posible que en realidad hayan sido dos, y así, mientras la testigo Villagrán Cardinal vio una de ellas (esto es, el revólver color plateado al que aludió, arma que necesariamente debió permanecer oculta a los ojos de Barros), correlativamente, Barros sólo pudo ver la otra de aquellas (siendo ésta aparentemente una pistola), la que, a su vez, no debió ser avistada por aquella otra testigo. Como puede apreciarse, si bien aquella posibilidad sugerida por la defensa materialmente existe –esto es, la concomitancia de dos armas de fuego en el lugar del hecho–, su concreción fáctica presupone un complejo entramado de condiciones (que, de dos testigos que dirigen su mirada hacia el mismo sitio en el mismo instante, uno de ellos no haya visto lo que otro sí alcanzó a apreciar, y viceversa) que, de por sí, la torna ciertamente improbable. Pero además, si avanzamos en el análisis cotejando esas expresiones puntuales con el resto del relato de esos mismos testigos, conjugándolos a su vez –como lo amerita una debida valoración probatoria, efectuada con arreglo al método de sana crítica racional establecido por la ley adjetiva– con los demás elementos de convicción reunidos en la presente causa, dicha improbabilidad se afianza con relación a este tópico. Pues lo cierto es que, mas allá de las palabras específicas empleadas por estos dos testigos para describir el tipo de arma que vieron, tal como lo admiten expresamente a fs. 24/vta. y 30, ninguno de ellos es persona avezada en materia de armas de fuego ni tienen, al menos, un conocimiento mínimo acerca de la forma material que ellas poseen, datos cognoscitivos que, en un contexto de violencia temporalmente acotado, desarrollado en su totalidad en la vía pública y en horario nocturno, les permita discernir claramente entre una y otra clase de armas, y estar en condiciones de asegurar –y a la investigación admitir con certidumbre dicho dato– que se trataba de una pistola y no de un revólver, o al revés.

Para concluir esta cuestión corresponde señalar, frente a los analizados gravámenes defensivos orientados a sostener la orfandad probatoria en la presente causa, que a esta altura del desarrollo jurisprudencial en la provincia de Córdoba se muestra casi ocioso reiterar lo relativo a la forma como deben ser valorados los indicios: básicamente en forma conjunta y no aislada (en igual sentido, los citados autos “Simoncelli”, “Capdevila”, “Galeano”, “Vargas”, “Pompas”, “Agreda”, “Agüero”, “Córdoba” y “Carnero”, todos del TSJ, entre otros). Basta agregar que numerosas han sido las oportunidades en las que este tribunal abordó lo relativo al valor de la prueba indiciaria. Ya dijimos que para que ésta, críticamente examinada, conduzca a una conclusión probable de participación, debe permitir al juzgador –partiendo de la suma de indicios introducidos al proceso–, superar las meras presunciones que en ellas puedan fundarse y arribar a un juicio de probabilidad respecto a la participación del encartado en el hecho investigado, lo que sucede en el caso de autos, en el que la inculpación del traído a proceso no ha sido desvirtuada. En efecto, no se adecua al sistema de la ley procesal vigente la pretensión del impugnante, en virtud de la cual prácticamente parece exigirse certeza positiva en sentido incriminante para que la medida de coerción se encuentre suficientemente justificada, en orden al mérito sustantivo que la ley adjetiva exige. En la –también citada– causa “Bachetti”, sostuvimos que: “…El estándar probatorio de probabilidad que únicamente exige el CPP refleja justamente el ideario de que sea el juicio el que dirima posibles anfibologías subsistentes durante la investigación preliminar, en procura de obtener allí la certeza necesaria para condenar, debiéndose obviamente absolver al imputado si aquella no se consigue. No debe caerse, en consecuencia, en este error…, conforme al cual se pretende que se apliquen durante la investigación preliminar o en su momento de clausura criterios de certeza sólo exigibles para la sentencia posterior al juicio oral y público. El estándar probatorio conforme al cual puede darse por superada en sentido incriminante la etapa de la investigación penal preparatoria es, tanto por ley como por lógica, de una exigencia menor al que se requiere para llegar válidamente a una sentencia condenatoria. De ello resulta que, antes del juicio, no es forzoso que toda debilidad inferencial implique ‘duda’ en sentido jurídico-procesal. Ello, en muchos casos, puede importar ‘probabilidad’, y conformar por consiguiente una base probatoria suficiente como para justificar la realización del juicio o la imposición de la prisión preventiva, según el caso. Es cierto que todo esto es muy obvio, pero no queda otro camino que recordarlo y enfatizarlo atento las múltiples ocasiones en las que estos principios elementales parecen ser olvidados por quienes legítimamente emplean el recurso de apelación para disentir con conclusiones de mérito a las que se arriba durante la investigación preliminar en esta clase de delitos …” (en igual sentido, C.Acus., autos “Grazioli” –auto nº 1 del 06-02-2007–, “Neyra” –auto nº 85 del 29-05-2007–, y “Picone” –auto nº 130 del 31-07-2007–, entre otros).

Conforme lo expuesto, las conclusiones a las que llegan tanto la fiscal de instrucción como el a quo, a las que nos remitimos brevitatis causae por compartirlas (a excepción, como se anticipó, de la agravante en la que se encuadró el hecho, cuestión que será abordada de inmediato), están apoyadas en un abundante caudal probatorio, suficiente para sustentar válidamente la conclusión de que es probable tanto la existencia del hecho como la participación en él del imputado, y por tanto resulta eficaz para justificar el cuestionado encerramiento cautelar dispuesto en la persona de Arce, por lo que corresponde confirmar el mérito sustantivo de la prisión preventiva sustentado en las instancias judiciales anteriores.

VI) En lo que se refiere a la calificación legal del hecho, compartimos el encuadramiento del caso efectuado por el a-quo como un supuesto de homicidio doloso –con dolo eventual– (CP, art. 79), en función de las muy acertadas consideraciones tanto fácticas como jurídicas efectuadas por el señor juez de control, a las que, brevitatis causae, nos remitimos, por compartirlas. No estamos de acuerdo, en cambio, con su agravación en virtud de lo dispuesto en el art. 41 bis del mismo ordenamiento legal. A nuestro juicio, y por las razones que enseguida se brindarán, la llamada “agravante genérica” del art. 41 bis, 1º párrafo, del CP, incluida por la ley nº 25.297 del 22/09/2000, es manifiestamente inconstitucional y así corresponde declararlo de oficio en esta causa.

VII) Al respecto cabe aclarar que, hasta el momento, esta cámara, con anterior integración y con el voto del vocal Francisco Horacio Gilardoni, ha sido contraria a declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley. Dicha postura, en opinión del Dr. Gilardoni, estaba fundada en que se consideraba condición esencial para una correcta administración de justicia, con categoría de poder, que no se le asignara la tarea de controlar  por propia iniciativa –esto es, de oficio–  los actos legislativos o los  decretos de la Administración. Se argumentaba, en esta línea, que, para mantener la supremacía de la Constitución y de las leyes sin provocar un desequilibrio entre los tres poderes del Estado, era indispensable que existiera un pleito, una cuestión que proporcionara a los miembros del Poder Judicial la oportunidad de examinar, a pedido de alguno de los litigantes, si la ley o decreto conformaban sus disposiciones a los principios y garantías de la Constitución Nacional. Esta era, pues, la postura adoptada por esta cámara hasta el advenimiento de su actual integración, que en esta ocasión se expide por primera vez al respecto. En tal sentido, un nuevo y más profundo análisis de la cuestión, a la luz especialmente de los últimos pronunciamientos del máximo tribunal de justicia de la Nación y de otros tribunales inferiores del país, convence de que resulta adecuado variar tal postura, a favor de aquella que reconoce la facultad a los tribunales de declarar la inconstitucionalidad de las normas aun sin petición de alguna de las partes en el proceso, toda vez que dicho control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, por lo que la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan, o invocan equivocadamente, incluye el deber de mantener la supremacía constitucional, consagrada expresamente en el art. 31 de la CN. Ello por cierto con la limitación de que tal declaración debe tener lugar dentro del marco de un proceso y no en forma abstracta, con validez exclusiva para ese caso.

Así, en orden a fundamentar dicho cambio de posición, cabe decir que, si bien es cierto que la posibilidad de un control de constitucionalidad de oficio –esto es, sin solicitud expresa de parte– ha sido negada por la CSJN en múltiples ocasiones, no menos lo es que, en los últimos años, tal postura es objeto de seria revisión en el mismo alto tribunal, notándose una marcada aceptación de esta clase de control en sus fallos más recientes, en especial a partir del retorno democrático en 1983. Así, por ejemplo, los ministros Fayt y Belluscio, en Fallos, 306/1:303, sostuvieron: “es exacto sostener que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la CN. Pero de ello no se sigue la necesidad de petición expresa de parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente –iura novit curia– incluye el deber de mantener la supremacía de la CN (art. 31), aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional y desechando la de rango inferior. De dicha disposición constitucional deriva la facultad de los jueces (todos) de examinar las leyes en los casos concretos que se presentan a su decisión, comparándolas con el texto y la significación de la CN para averiguar si guardan conformidad a ella, absteniéndose de aplicarlas si las encuentran en oposición, facultad que por estar involucrada en el deber de aplicar el derecho vigente, no puede estar supeditada al requerimiento de las partes”. Y esta es la postura que de hecho hoy sostiene la Corte, ya con el voto favorable de una amplia mayoría de sus miembros, fundamentalmente a partir del caso “Mill de Pereyra c/ Provincia de Corrientes”, S. del 25/09/2001; recientemente, también nuestro máximo tribunal provincial ha hecho uso de dicha facultad (causa “Zabala”, S. nº 56 del 08/07/02).

VIII) Aclarado ello, que legitima a esta cámara a efectuar de oficio el pertinente control de constitucionalidad, debe tenerse en cuenta también que la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba referida a esta agravante (ver especialmente causas “Nieto”, S. nº 74 del 27/08/03 y “Lezcano”, S. nº 102 del 17/10/03, entre otras) se limita a analizar su aplicabilidad al delito de homicidio (CP, art. 79) –con respecto a lo cual se pronuncia afirmativamente, esto es: a favor de dicha aplicabilidad–. Pero no ha habido hasta ahora ningún pronunciamiento del alto tribunal respecto a la constitucionalidad en sí del instituto en cuestión, por lo que las reflexiones que siguen importan un nuevo examen de esa figura a partir de otra clase de argumentos, y no un apartamiento de lo sostenido hasta el momento por la Sala Penal. Sin perjuicio de ello, cabe destacar, asimismo, que los argumentos que enseguida se expondrán para demostrar que la norma en cuestión es indeterminada desde el punto de vista del principio de legalidad en razón, entre otras consideraciones, de que existen serias dudas de que sea posible aplicar dicha agravante genérica a determinados tipos penales –entre ellos el involucrado en este caso concreto: el homicidio simple– se fundan en razones que tampoco han sido analizadas aún por el alto cuerpo.

IX) La norma contenida en el art. 41 bis del CP ha sido entendida por el TSJ, en los precedentes citados, como una circunstancia típica calificante o agravante de distintos tipos penales de la parte especial, que por tanto debe ser abarcada por el dolo, y no como una circunstancia agravante como las previstas en los arts. 40 y 41 del mismo cuerpo legal para la determinación de la pena (en el mismo sentido BARBERÁ DE RISO, María Cristina, Arma de fuego y política criminal. Su empleo, un enfoque crítico. El agravamiento dentro del sistema, en “Pensamiento Penal y Criminológico”, Mediterránea, Córdoba, 2002, nº 5, pp. 104 y ss.). Pues bien, dicha norma, así entendida, resulta a nuestro juicio inconstitucional, dado que es violatoria del principio de legalidad, en tanto no respeta el mandato de lex certa, derivado directamente de aquel (CN, art. 18; CADH, arts. 8.1 y 9; PIDCyP, arts. 14.1 y 15.1).

En efecto, por definición, una calificante ‘genérica’, así entendida, no se vincula específicamente con ninguna conducta típica de la parte especial del CP, por lo que no resulta sencillo determinar a qué tipos penales concretos esa agravante es aplicable, más allá de la intención expresa del legislador (sobre esto se volverá más adelante). Dicha dificultad es, pues, ya una prueba de la indeterminación de su formulación. Pero, además de ello, aquí se demostrará que, en concreto, no es claro (en el sentido de lex certa) que esta agravante establecida por el primer párrafo del art. 41 bis del CP sea aplicable a tipos penales como el de homicidio simple y los de lesiones, y que por ello específicamente corresponde declarar su inconstitucionalidad.

Debe tenerse presente, entonces, que la línea argumental que aquí se sigue para probar esa vulneración de la norma fundamental por parte del art. 41 bis, primer párrafo, del CP, no toma en cuenta posibles violaciones a los principios de igualdad, de prohibición de doble valoración o de proporcionalidad de la pena, tal como lo han hecho otras decisiones jurisprudenciales (véase por ej. TSJ Entre Ríos, causa “Clari”, sentencia del 15/06/04; Cámara 9ª del Crimen de Córdoba, causa “Ruiz”, sentencia del 09/02/05, voto en minoría de la vocal Adriana Mandelli, entre otras). La única razón por la cual aquí se declara dicha inconstitucionalidad es la siguiente: el art. 41 bis del CP resulta inconstitucional por violar de modo manifiesto e indudable el principio de legalidad en su derivado específico de prohibición de leyes o sanciones indeterminadas (nullum crimen, nullum poena sine lege certa), y ello es así porque no es de ninguna manera claro que dicho artículo sea aplicable a los delitos a los que paradigmáticamente –según la intención del legislador– pretende agravar: lesiones y homicidio, en lo fundamental.

A tal punto dicha aplicabilidad resulta dudosa que existen, al menos, dos posibilidades interpretativas de similar peso y con resultados opuestos: uno a favor y otro en contra de la aplicabilidad de la agravante genérica a dichos tipos penales. Esta situación de duda ha conducido, de hecho, a que, por una parte, existan algunos pronunciamientos jurisprudenciales –como los ya citados del TSJ– que afirman la aplicabilidad de la agravante genérica en cuestión al delito de homicidio simple, con el argumento de que éste no prevé expresamente el uso de arma de fuego como medio comisivo. Por otra parte, en cambio, existen antecedentes de otros tribunales que, por considerar que el uso de arma de fuego está previsto implícitamente como modo de comisión en el art. 79 del CP, entienden que el art. 41 bis no es aplicable al tipo penal del homicidio simple (cf. en este sentido Tribunal de Juicio del Distrito Judicial Norte de la Provincia de Tierra del Fuego, causa “Vidal Yánez”, sentencia del 05/11/2003, y causa “Fernández”, sentencia del 16/06/2004, del mismo tribunal, entre otras). Es decir, queda claro que no se sostiene aquí que la agravante genérica es de extensión dudosa porque existen precedentes jurisprudencias contradictorios, sino que existen precedentes contradictorios porque es dudosa la extensión de dicha norma.

Es cierto que una de las soluciones posibles a la cuestión de la aplicabilidad del art. 41 bis a delitos como los aquí mencionados es más beneficiosa para el perseguido penalmente que la otra, con lo cual toda la discusión podría zanjarse con la elección de la alternativa más benigna a partir de una comprensión amplia del principio in dubio pro reo, que lo torne aplicable no sólo a casos de duda sobre cuestiones de hecho (tal su comprensión tradicional) sino también a casos de duda sobre cuestiones de derecho o de interpretación de la ley (a favor de esta comprensión amplia, reclasificada en rigor como “principio pro homine”, se expiden entre otros ZAFFARONI, Eugenio – ALAGIA, Alejandro – SLOKAR, Alejandro, Derecho penal. Parte general, 2ª edic., Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 135). Según nuestro punto de vista, en cambio, nuestro orden jurídico sólo recepta la máxima de que, en determinado momento procesal (el de la sentencia), y únicamente con respecto a cuestiones de hecho, es obligatorio decidir a favor del imputado (in dubio pro reo: CPP, art. 406, 3º párrafo; CN, art. 18). Si de lo que se trata es de un problema de interpretación de la ley, en el sentido de que resulta dudosa su extensión, la cuestión deberá dirimirse en función de los estándares propios del principio de legalidad, en su derivado específico de lex certa (similar en este sentido MAIER, Julio, Derecho procesal penal, vol. I: Fundamentos, 2ª edic., Del Puerto, Buenos Aires, 1996, pp. 501 y ss.). Y ello significa concretamente que, si la duda es tal que no es posible decidirse a favor de una u otra interpretación sin un considerable esfuerzo argumentativo, la norma en cuestión debe ser declarada inconstitucional, por resultar indeterminada. La norma, en efecto, debe ser clara (cierta) para su destinatario, que es el ciudadano común y no el jurista. Aquel es quien debe saber, con toda certeza, que –por poner un ejemplo relacionado con este caso– cometer un homicidio con un arma de fuego es un delito agravado en relación con un homicidio cometido con un arma blanca. Pero si una norma de derecho penal no es claramente asequible siquiera al jurista especializado (y ello es lo que sucede cuando resulta necesaria una compleja argumentación para fijar su extensión), va de suyo que tampoco lo será para su destinatario.

Aquí, en definitiva, se sostiene, a modo de tesis central, que la aplicabilidad de la agravante genérica examinada al tipo de homicidio simple (así como a otros tipos del CP) resulta dudosa, esto es: el precepto contenido en el primer párrafo del art. 41 bis del CP no es claro y no respeta, por tanto, el mandato constitucional de lex certa, siendo esta la razón de su inconstitucionalidad (si fuera claro que el art. 41 bis no es aplicable a esos tipos penales es obvio que no sería necesario declarar su inconstitucionalidad, pues bastaría con resolver el caso en función de lo previsto en el segundo párrafo del mismo artículo, que justamente excluye la agravante para esos casos).

X) Las dudas señaladas provienen, de hecho, de la falta de precisión del precepto cuestionado, y ello es producto a su vez de la inadecuada técnica legislativa elegida para sancionarlo: la utilización de una agravante genérica, que en este caso viola el mencionado principio de determinación no sólo por ser genérica, sino porque produce perplejidades específicas de aplicación, tal como luego se demostrará.

Al respecto, autorizada doctrina ha sostenido lo siguiente: “…hay que destacar que las ‘agravantes genéricas’… tienen el déficit, desde el punto de vista del principio nullum crimen nulla poena sine lege, sub especie ‘lex certa’, de no vincular de modo suficientemente estrecho la descripción de la agravante… con un hecho específico. La ley allí se relaja, sin demostrar acabadamente si lo que se incluye como agravante genérica se enlaza realmente con el núcleo del  tipo de la parte especial… Si el juez tiene que adivinar a qué tipos penales se vincula realmente la agravante, es porque no se cumple con la lex certa sin más ni más, es decir, que esa regulación es contraria al principio de legalidad” (SANCINETTI, Marcelo, Casos de derecho penal. Parte general, 3ª edic., Hammurabi, Buenos Aires, 2006, pp. 231 y ss.; cursivas en el original). Y a ello cabe agregar: “esta forma de construir las figuras penales, en la cual la determinación de la totalidad de los hechos punibles queda supeditada a raciocinios ulteriores…, expone a una represión no demarcada de antemano en sus verdaderos alcances” (NÚÑEZ, Ricardo, Derecho penal argentino, vol I: Parte general, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1964, pp. 109 y s.).

En efecto, respecto a la exigencia constitucional de lex certa, como derivado directo del principio de legalidad, ya desde antiguo se ha advertido que el principio nullum crimen sine lege, entendido sólo como sine lege praevia, resulta demasiado limitado, pues deja indemnes a aquellos tipos penales que, no obstante su manifiesta falta de precisión, han sido sancionados por ley con anterioridad a la comisión del hecho. De allí la necesidad de entender que ‘lege’, en este contexto, significa no sólo sanción legislativa anterior al hecho (praevia), sino también “definición específica de un tipo de acción” (Beling, Soler; ver ref. bibl. en cita sig. de este último autor), o “catálogo de delitos y penas absolutamente circunscripto” (NÚÑEZ, op. y loc. cits.), esto es: lex certa. Con otras palabras: “La sola existencia de ley previa no basta; esta ley debe reunir ciertos caracteres: debe ser concretamente definitoria de una acción, debe trazar una figura cerrada en sí misma, en cuya virtud se conozca no solamente cuál es la conducta comprendida sino también cuál es la no comprendida” (SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, vol. I: Parte general, 5ª edic. actualizada por G. J. Fierro, TEA, Buenos Aires, 1987, p. 140; referencias a Beling en pp. 138-140).

La misma idea se expresa en los manuales actuales de derecho penal, en los que se destaca que “el principio de legalidad no sólo exige que el presupuesto y la sanción surjan de una norma jurídica expresa, sino además que los describan con certeza. Los preceptos penales no pueden ser indeterminados, pues no permiten conocer con exactitud los comportamientos que comprenden” (RIGHI, Esteban, Derecho penal. Parte general, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 72, quien formula el principio como “prohibición de leyes y penas indeterminadas [nullum crimen, nulla poena sine lege certa]”, ibid.; en igual sentido ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general, vol. I: Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, trad. Luzón Peña y otros, Civitas, Madrid, 1997, § 5, nm. 11, p. 141, donde bajo idéntico título incluye al ‘nullum crimen, nulla poena sine lege certa’ como una de “las cuatro consecuencias del principio de legalidad” –conocida también como ‘principio de determinación’ o de ‘máxima taxatividad’ de los tipos penales–, y afirma que en tales casos “la punibilidad no estaría ‘legalmente determinada’ antes del hecho, sino que sería el juez quien tendría que fijar qué conducta infringe” la norma en cuestión; destacado en el original).

No es casual que en el presente fallo se citen tantas referencias bibliográficas textuales. Ello se justifica a efectos de demostrar hasta qué punto la agravante genérica del art. 41 bis del CP se encuentra en tensión no sólo con nuestra Constitución, sino también con la manera en que la norma constitucional aquí en juego (la que consagra el principio de legalidad) ha sido siempre entendida por nuestra mejor doctrina, y en general con el modo en que universalmente se comprende a dicho principio en su específica significación de prohibición de normas penales indeterminadas. El momento histórico de la sanción de esta agravante (septiembre de 2000) remite –por lo demás– al inicio de uno de los más criticables períodos legislativos de nuestra historia reciente en materia penal, durante el cual fueron agregados al Código Penal, sin sistema y sin racionalidad, múltiples figuras fundantes de nuevas punibilidades o agravantes de las existentes, tornando particularmente difícil la labor de los tribunales, que se han visto en la necesidad de declarar inconstitucionales a muchas de esas normas (como de hecho ha sucedido incluso con esta agravante del art. 41 bis, que ha sido ya declarada inconstitucional por algunos precedentes, entre otros los citados más arriba; una exposición muy completa de las críticas que ha merecido esta norma por parte de la doctrina y también de numerosos fallos jurisprudenciales puede verse en SARRABAYROUSE, Eugenio, Neopunitivismo e inclusión de agravantes genéricas en el código penal. El caso del art. 41 bis y el delito de homicidio, en prensa en editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008).

La argumentación que sigue a continuación demostrará cuán difícil resulta determinar a qué tipos penales específicos de la parte especial del CP resulta claramente aplicable la llamada agravante genérica del art. 41 bis, 1º párrafo de ese ordenamiento. Y si esa determinación no es sencilla, si esa aplicación no es clara, entonces el principio de legalidad, en su corolario nullum crimen, nullum poena sine lege certa, resulta evidentemente vulnerado. Cabe aclarar entonces que, al momento de llevarse a cabo dicha argumentación, se partirá de la suposición de validez del art. 41 bis del CP, con el objeto, precisamente, de demostrar las serias dudas de aplicación que dicha validez generaría.

XI) Contra lo afirmado en los considerandos anteriores respecto al principio de legalidad podría replicarse no obstante que, en este caso, la falta de precisión de la ley puede suplirse con la intención del legislador, que aquí es muy clara: en la exposición de motivos de la ley que introdujo la norma cuestionada se expresa que la razón de su inclusión persigue como objetivo generar mayor prevención en los delitos de homicidio, cometidos por lo general con armas de fuego (véanse dichos argumentos de la exposición de motivos de la ley 25.297 en el precedente “Nieto” del TSJ Cba., cit.). Sin embargo, no puede dejar de tenerse presente que, aun cuando la intención del legislador sea clara, si también es claro que dicha intención colisiona gravemente con otras normas del sistema o se opone a principios constitucionales, es obvio que precisamente por ello la norma de que se trata debe ser fulminada con la pertinente declaración de inconstitucionalidad. Con otras palabras: el legislador debe plasmar su intención respetando la Constitución.

Por otro lado, no es ocioso aclarar que esa intención del legislador no ha encontrado eco alguno en la realidad, al menos en la de esta ciudad. Es sabido que el monto de la pena ejerce escasa o nula influencia preventiva. Y ello ha quedado claramente demostrado en este caso en particular: en efecto, las estadísticas oficiales de la Policía Judicial de Córdoba demuestran que, en los casos de homicidios dolosos, el aumento de la pena generado por el art. 41 bis para los cometidos con armas de fuego no produjo un detrimento apreciable de la correspondiente tasa delictiva. La ley que consagró esta agravante genérica se sancionó, como se dijo, el 22 de septiembre de 2000. Pues bien, en la ciudad de Córdoba, antes de esta fecha, se cometieron 70 homicidios con arma de fuego en el año 1998 y 66 en el año 1999. En el año 2000 la cantidad de homicidios con arma de fuego baja a 50 casos, pero recuérdese que la ley se promulgó a fines del mes de septiembre de ese año, por lo que la reducción en cuestión no puede ser atribuida de ninguna manera a la sanción de la ley. Y esto queda demostrado, de hecho, con la evolución de la tasa de homicidios con arma de fuego en esta ciudad en los dos años posteriores a la sanción de la ley: 71 casos en 2001 y 69 casos en 2002. A partir de allí la tasa es sumamente irregular: registra una baja  en el año 2005 a 34 casos, pero al año siguiente (2006) sube 56 casos, en el año 2007 se registran 53 casos y en el año 2008 tiene lugar un fuerte incremento a 72 casos. Queda claro, pues, que la sanción de la ley no ha generado una disminución apreciable de esta clase de delito, o una tendencia descendente, sino todo lo contrario: en los dos años inmediatamente posteriores a la entrada en vigencia del art. 41 bis la tasa de homicidios con arma de fuego incluso aumentó. Y la irregularidad de la evolución posterior, con un claro incremento en el último año, hace dudar seriamente de la eficacia preventiva directa de esta ley (la estadística en cuestión puede ser consultada en la Oficina de Estadísticas y Enlace de la Dirección General de Policía Judicial). Téngase en cuenta, además, que estas estadísticas no discriminan entre hechos cometidos por simples particulares y por policías, por lo que también las muertes causadas por estos últimos están incluidas en los números citados y, en consecuencia, éstos no son un reflejo de la cantidad de violencia privada cometida con armas de fuego. Fuera de ello, lo que dicha estadística sí permite afirmar es que sería aventurado sostener que la declaración de inconstitucionalidad de esta norma puede incidir en un incremento de hechos de homicidio cometidos con arma de fuego (no se incluyen aquí los casos de robo calificado por el empleo de ese tipo de arma porque, en ese delito –y como ya se dijo–, ello está expresamente agravado por un artículo específico de la parte especial del CP).

Lo cierto es que, más allá de todo ello y como se decía, el legislador, al sancionar el art. 41 bis, ha elegido una técnica que, por su excesiva generalidad e indeterminación, deja abiertas serias dudas respecto a la aplicación de la norma aquí examinada a determinados delitos, entre otros el involucrado en esta causa, i.e., el homicidio simple. Dudas que, por lo demás y como se verá, no pueden ser zanjadas mediante una interpretación tal que evite la declaración de inconstitucionalidad, remedio este que, como es sabido, es extremo y en consecuencia debe ser empleado sólo cuando de ninguna manera sea factible adecuar a la Constitución el tenor literal del texto legal en conflicto con ella (CSJN, Fallos, 315:923). Y ello es precisamente lo que sucede en este caso, en el cual, como ya se dijo, “la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional (resulta)  manifiesta, clara e indudable” (Fallos, 312:851), por lo que no queda otro camino que su declaración. Todo ello se demostrará con lo que sigue.

XII) Téngase en cuenta ante todo que el propio art. 41 bis del CP establece, en su segundo párrafo, que “esta agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella [i.e., el empleo de un arma de fuego] ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate”. Pues bien, aplicada esta regla correctamente, lo que resulta –como se verá– es lo ya dicho: sólo surgen dudas –y serias– acerca de la posibilidad de aplicar el primer párrafo del art. 41 bis como agravante a algún tipo específico de la parte especial del CP.

En este sentido, debe tenerse presente que, si bien aparece prima facie como plausible la tesis según la cual la determinación acerca de si el empleo de un arma de fuego está contemplado o no como constitutivo de un delito ha de inferirse sólo a partir del texto expreso de los distintos tipos penales (tesis del TSJ de Córdoba), no menos convincente es aquella que afirma que dicha determinación debe efectuarse a partir no sólo de un examen gramatical de cada tipo penal sino, también, de un análisis sistemático de todas las figuras involucradas (tesis de los fallos citados del tribunal de Río Grande). La primera tesis es fuerte porque se funda en la indudable claridad que surge a partir de una mención expresa en la ley de la circunstancia en discusión. Pero la segunda tesis también lo es, pues, de no llevarse a cabo una interpretación sistemática, podría resultar violado el principio de razonabilidad de las leyes, derivado directo del art. 28 de la CN, tal como lo sostiene de modo uniforme la doctrina. Se afirma, en efecto, que “aunque el art. 28 no contiene la expresión, la doctrina y la jurisprudencia han elaborado el principio de razonabilidad como un intento de delimitación entre la reglamentación legítima de la que altera los derechos y garantías… El principio interpretativo de razonabilidad… emana de una norma operativa, por lo que resulta ineludible de aplicar por todos los órganos de poder en el estado de derecho, entendido éste, precisamente, como estado de razón. En efecto, si lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario, es decir contrario a lo carente de sustento…, una ley, reglamento o sentencia son razonables cuando están motivados en los hechos y circunstancias que los impulsaron y fundados en el derecho vigente” (GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, 2ª edic., La Ley, Buenos Aires, 2003, art. 28, pp. 248 y s., cursiva agregada; en el mismo sentido CSJN, Fallos, 199:483; 312:826, entre muchos otros). Conforme entonces a esta doctrina, el método sistemático de interpretación, en tanto persigue precisamente evitar interpretaciones irrazonables  (cf. al respecto GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Concepto y método de la ciencia del derecho penal, Tecnos, Madrid, 1999, p. 51, donde acentúa que este método de interpretación “procura superar las posibles contradicciones entre los diversos preceptos penales”, contradicciones que, precisamente, tornarían irrazonable a la ley), debe –y no sólo puede– ser aplicado por los jueces, pues él constituye un mandato derivado de una norma constitucional operativa (a favor de la aplicación del método sistemático de interpretación se ha pronunciado reiteradamente incluso el propio TSJ de Córdoba: cf. por ej. la causa “Abrile”, S. nº 55 del 17/06/05, entre muchas otras).

Ambas tesis son, pues, plausibles. Pero la primera conduce claramente a la aplicabilidad del primer párrafo del art. 41 bis a los tipos de homicidio y lesiones (entre otros), mientras que la segunda conduce a su inaplicabilidad. Esto último aún no ha sido demostrado, por lo que se procederá a ello a continuación.

XIII) Si se aplica el método sistemático de interpretación, un resultado posible –y a nuestro juicio tan plausible como el que se basa en el texto expreso de cada tipo penal– es el siguiente. El art. 104 del CP establece que merecerá pena de uno a tres años de prisión el que dispare un arma de fuego contra una persona sin herirla, y que esa pena se aplicará igualmente si se causare una herida a la que corresponda una pena menor, esto es, una lesión leve (CP, art. 89). Es decir, si con un arma de fuego se dispara contra una persona y no se la hiere o se le causa una lesión leve, la pena es de uno a tres años de prisión, por lo peligroso que resulta el medio empleado. Si se le causa –dolosamente– una lesión más grave (las previstas en los arts. 90 y 91 del CP) o –dolosa o imprudentemente– la muerte (arts. 79, 84), corresponde ya que se apliquen estos últimos artículos, más severos que el 104 (el TSJ –en la causa “Nieto”, cit.–desvincula de todas formas a esta agravante genérica de los delitos imprudentes, por otras razones). Queda claro, pues, que, conforme a las valoraciones efectuadas por el legislador específicamente para los distintos tipos de la parte especial del CP, la utilización de un arma de fuego no es motivo suficiente para agravar la pena que corresponde a la causación de lesiones dolosas de cierta entidad (las graves y las gravísimas), ni tampoco para agravar la causación dolosa o imprudente de una muerte. Pues si la herida es mortal o alcanza determinada entidad, por imperio del propio texto del art. 104 del CP (a la vez absorbente y subsidiario) la utilización de un arma de fuego queda absorbida por esos otros tipos penales, de lo cual se infiere que está contemplada en sus tipos básicos y que, por lo tanto, en virtud a su vez del art. 41 bis, segundo párrafo, la agravante genérica prevista en el primer párrafo de esta última norma no es aplicable a aquellos.

Es evidente entonces, que, conforme a esta interpretación sistemática, quedaría descartada la aplicación de la agravante genérica del art. 41 bis a cualquier hipótesis de lesiones, en tanto sean dolosas, y a cualquier hipótesis de homicidio, doloso o incluso imprudente: si se trata de una lesión leve (provocada por un disparo de arma de fuego), la agravante genérica no se aplicaría porque, por imperio del principio de especialidad y por la propia letra del segundo párrafo del art. 41 bis en conjunción con la del art. 104, correspondería aplicar este último; y si se trata de una lesión grave o gravísima o de un homicidio doloso o imprudente no se aplicaría porque el mismo art. 104 –que prevé la utilización de un arma de fuego como medio– se autoexcluye en términos de subsidiariedad si el delito que se consuma –con un arma de fuego– es más grave (por prever, ya en su escala básica, una pena mayor, como de hecho ocurre con el homicidio simple y las lesiones graves y gravísimas).

La conclusión a la que se arribaría conforme a esta interpretación sistemática de la ley rezaría, pues, lo siguiente: el empleo de un arma de fuego como modo comisivo para la causación de lesiones graves o gravísimas y de homicidios ya ha sido contemplado en los tipos penales básicos respectivos, pues ello es lo que resulta de interpretar dichos tipos en conjunción con aquel que expresamente valora la utilización de un arma de fuego en contra de una persona: el art. 104 del CP. Aun aceptándose entonces, y a solo título de hipótesis argumentativa, la validez del primer párrafo del art. 41 bis, estaría claro, ya por imperio de su segundo párrafo y del art. 104 del CP, que la agravante genérica que aquel introduce no es aplicable a dichos delitos.

La cuestión, con todo, no finaliza aquí. A continuación se demostrará que la interpretación sistemática permitiría asimismo sostener, plausiblemente, la inaplicabilidad de la agravante genérica del art. 41 bis del CP a otros delitos situados no tan en el centro de su supuesto ámbito de aplicación. Así, por ejemplo, debe tenerse en cuenta que el CP, para el caso de que un arma sea utilizada con mero fin de amedrentación (CP, art. 149 bis, 1º párrafo, última oración), prevé una pena idéntica a la del disparo con arma de fuego (CP, art. 104): uno a tres años de prisión. Pues bien, dado que disparar contra una persona con un arma de fuego configura una conducta de mucho mayor peligro que el simple hecho de amenazarla con esa misma clase de arma, y que la pena para el caso del disparo es la misma que la prevista para el caso de la amenaza, no puede sino concluirse que el legislador, al fijar la pena de la amenaza con uso de arma, ha incluido la hipótesis de que dicha arma sea de fuego. Y si ello –a saber: que el empleo de un arma de fuego haya sido previsto ya como una circunstancia propia del tipo de amenazas– es tan claro aquí, ¿por qué debería serlo menos en el caso del homicidio o de las lesiones?

XIV) Lo que surge hasta aquí, entonces, es lo siguiente: respecto a la aplicación del art. 41 bis al tipo de homicidio simple (y lo mismo vale para los tipos de lesiones y amenazas agravadas), hay una tesis –que denominaremos ‘tesis de la exclusión por previsión expresa’– que conduce, plausiblemente, a su aplicabilidad. Y otra –que denominaremos ‘tesis de la exclusión por previsión implícita’– que, también plausiblemente, conduce a su inaplicabilidad. Hay buenas razones tanto a favor de una de las tesis como de la otra. ¿Qué corresponde hacer entonces? ¿Aplicar la menos gravosa para el reo? Ya hemos explicado por qué ello, a nuestro juicio, no es posible. No queda otro camino, pues, que declarar la inconstitucionalidad de dicha norma, porque la existencia de buenos argumentos tanto para aplicarla como para no aplicarla a un tipo penal como el que aquí nos ocupa demuestra, ante todo, que ella es indeterminada y viola, por tanto, el principio de lex certa. Esta solución, por lo demás y como fuera insinuado, no atenta contra el mandato de ultima ratio de la declaración de inconstitucionalidad de las leyes, pues, en este caso, una salida alternativa como la recién indicada (a saber: decidirse por la tesis más benigna para el reo) simplemente no es factible en nuestro sistema jurídico.

Dado entonces que lo que pone en crisis el resultado de la tesis de la previsión implícita (a partir de la cual se concluye la inaplicabilidad del art. 41 bis a los arts. 79 y ss. y a los arts. 89 y ss. del CP) es la claridad o certeza del resultado de su tesis rival (que conduce a la aplicabilidad correspondiente), es que lo que se tiene aquí es un problema de indeterminación respecto de la extensión de una norma. Y ello es así porque cualquier argumento para sostener su aplicación a determinados casos debe mostrar concluyentemente que, o bien no existen razones en contrario, o bien que, si existen, ellas no son de suficiente peso. Pero aquí lo que ha quedado claro es no sólo que esas razones en contrario son de peso y son numerosas, sino, antes bien y fundamentalmente, que el solo hecho de que dicho argumento a favor de la aplicabilidad de la norma sea necesario y que deba incluso sortear tantas objeciones plausibles muestra que el principio de lex certa ha sido violentado: no se satisface dicho principio si sólo es posible determinar concluyentemente que la norma es aplicable apelándose a consideraciones ulteriores de semejante complejidad.

XV) Por otra parte, no puede dejar de tenerse en cuenta el hecho de que el legislador del texto originario del código, en lo que se refiere al tipo de homicidio simple, no distinguió entre diversos medios comisivos, lo que hace presumir que esto le era indiferente: donde la ley no distingue no se debe distinguir. Es claro, en efecto, que el legislador del Código de 1921 no veía diferencias relevantes entre dar muerte con un arma de fuego y, por caso, con un arma blanca. Por cierto que contra esto podría responderse que, a partir del 22 de septiembre de 2000, al legislador sí le ha interesado distinguir, y por ello incluyó la agravante del art. 41 bis; y que se trata, por lo tanto, de un simple agravamiento para la pena del homicidio. Pero si ello es así, entonces debe tenerse presente que todo marco penal, para ser constitucionalmente válido, no sólo ha de ser razonable (CN, art. 28), sino que, además y ante todo, debe respetar el mandato constitucional de lex certa que surge como corolario directo del principio de legalidad, y ello es precisamente lo que no sucede aquí. Esto, por lo demás, tiene obvia conexión con lo ya dicho en el sentido de que, si el legislador quiere plasmar en ley su intención, aquella debe ser compatible con los principios constitucionales que rigen la materia y con las normas ya vigentes que se vinculan a ella.

XVI) Todo este análisis y la propia praxis jurisprudencial previa al 22/09/2000 demuestran que es obvio que el legislador anterior al de la reforma de la ley 25.297 (que introdujera el actual art. 41 bis) había previsto que el arma empleada podía ser de fuego en todas y cada una de las hipótesis típicas –básicas y agravadas– aquí analizadas. De allí que, frente a esa realidad legislativa, para evitar dudas de aplicación incompatibles con el principio de legalidad debió evitarse la inclusión de un agravamiento de la pena a través de una calificante genérica, y ello independientemente de la discusión acerca de la posible violación al principio de prohibición de doble valoración que aquí podría estar implicada  (sobre este principio cf. ZIFFER, Patricia, Lineamientos de la determinación de la pena, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, pp. 106 y ss.; SANCINETTI, op. y loc. cits.; ZAFFARONI, Eugenio, Tratado de derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 1983, t. V, pp. 333 y s.). Es decir: al legislador, frente a la estructura legislativa propia de la parte especial del CP, para establecer la extensión de un aumento de la punibilidad en virtud de la inclusión, en el nivel de la tipicidad, de una circunstancia agravante con la precisión que la Constitución le exige, no le queda otro camino que establecer agravantes específicas para cada delito en particular que, a su juicio, merezca ese mayor reproche. Así operó, de hecho, con el actual art. 166 inc. 2º, párrafos 2º y 3º del CP (a favor de cuya constitucionalidad se pronunciara recientemente el pleno del TSJ en la causa “Mercado”, en sentencia del 20/12/07). Tal como está estructurado nuestro Código Penal, entonces, es ya extremadamente dudoso que cualquier agravante genérica pueda sortear esta exigencia del principio de legalidad. Pero aquí, además de ello, ha quedado demostrado que esta agravante genérica en particular (valga el juego de palabras) viola dicho principio, por las razones brindadas.

Repárese, justamente, en lo llamativa que resulta la situación que se acaba de señalar, que desde una consideración empírica apoya la corrección de la tesis del déficit de determinación de la norma cuya inconstitucionalidad aquí se declara: el legislador, incluso después de haber sancionado la agravante genérica del art. 41 bis, estableció, mediante otra reforma, una agravante específica por uso de arma de fuego para el delito de robo. Toda una muestra de que ni siquiera para el propio hacedor de la ley estaba claro si aquella agravante que tiempo atrás incluyera en la parte general del código era aplicable a ese caso, a punto tal que debió especificarlo expresamente. Y no es posible inferir otra razón que no sea la falta de determinación o de precisión de aquella norma que explique el hecho de que haya obrado así. Pues, si la agravante genérica fuera realmente precisa, es evidente que no hubiese sido necesaria esta especificación ulterior (un resumen de la polémica doctrinaria y jurisprudencial acerca de la aplicabilidad del art. 41 bis al tipo de robo calificado por el uso de arma antes de que específicamente se incluyera la agravante del robo por el uso de arma de fuego puede consultarse en SARRABAYROUSE, op. cit.). Y es claro que esa misma indeterminación se detecta cuando se analiza la aplicabilidad del art. 41 bis a otros tipos penales, como los de homicidio, lesiones y amenazas, según ha quedado demostrado.

XVII) Para resumir cabe señalar, entonces, lo siguiente: existen buenas razones para sostener que la agravante genérica del art. 41 bis del CP no es claramente aplicable a los delitos de lesiones y de homicidio (tampoco a otros, como la amenaza agravada), que son precisamente aquellos a los que paradigmáticamente está referida. En consecuencia, y en la medida en que ni siquiera en el ámbito más obvio de su aplicación puede sostenerse sin serias dudas la operatividad de dicha agravante, de ninguna manera puede decirse que su extensión sea clara, precisa y determinada, en el sentido en que lo exige el principio de determinación o de máxima taxatividad de la ley penal (nullum crimen, nullum poena sine lege certa), derivado directo del principio constitucional de legalidad (CN, art. 18; CADH, arts. 8.1 y 9; PIDCyP, arts. 14.1 y 15.1).

Con otras palabras, que suscribimos: “la disposición en cuestión [la del art. 41 bis del CP] padece del déficit mayor –desde el punto de vista del principio de legalidad– de no vincular de modo cierto una agravante a un hecho definido. Las ‘agravantes genéricas’, pues, al querer ahorrarle al legislador la tarea de indagar a qué casos queda vinculado de modo cierto el elemento disvalioso respectivo, y querer considerarlo aplicable ‘a cualquier delito’, infringe el mandato de determinación (lex certa)” (SANCINETTI, op. cit., p. 234; cursivas y paréntesis en el original, corchetes agregados).

Y el examen aquí efectuado ha demostrado –como se dijo– por qué concretamente es correcto sostener que esta agravante genérica viola el mandato de determinación: dicho examen, en efecto, no se limita a afirmar que una agravante genérica, por el solo hecho de serlo, viola el mandato referido; ha mostrado, además, y con argumentos relacionados directamente con los tipos penales involucrados, por qué es plausible dudar de la aplicabilidad del art. 41 bis, primer párrafo, del CP –específicamente considerado– a dichos tipos penales. Corresponde, por lo tanto –y por todo lo expuesto–, declarar en el caso la inconstitucionalidad del art. 41 bis, primer párrafo del CP.

XVIII) Corresponde ahora abordar la cuestión de si existen razones procesales que justifiquen la imposición al imputado de la prisión preventiva (peligro procesal). Para ello es menester analizar la situación concreta en la que  él se halla respecto a la llamada peligrosidad procesal, fundamentalmente a la luz de lo dispuesto en el inc. 2° y en el último párrafo del art. 281 del CPP, esto es, frente al riesgo que la libertad del imputado pueda implicar para la consecución de los fines del proceso –peligro procesal concreto– (de conformidad a los precedentes “Maza”, auto nº 388 de fecha 03/11/06; “Olivares”, auto nº 416 de fecha 4/12/06; “Guerrero”, auto nº 251 de fecha 5/12/06; “Irusta”, auto nº 182 del 01/07/08; entre otros).

En lo atinente al inc. 1° del art. 281 CPP, si bien de la planilla prontuarial obrante a fs. 97 de autos surge que el encartado no registra ninguna condena impuesta en su contra, la escala penal conminada en abstracto para el delito cuya comisión se le atribuye –que, como consecuencia de lo establecido en los parágrafos anteriores, es la correspondiente al delito de homicidio simple, en los términos de los arts. 45 y 79 del CP– va de un mínimo de 8 años a un máximo de 25 años de prisión, lo que torna prima facie inaplicable la condena en forma de ejecución condicional.

Ahora bien, de esta sola circunstancia no es posible inferir directamente la necesidad del encarcelamiento preventivo, pues si sólo se tomara como referencia a la gravedad de la pena para justificar la prisión cautelar, tornándola obligatoria para los casos en que el mínimo de la sanción exceda los tres años de prisión (CP, art 26 a contrario sensu) de determinado monto, indirectamente se estaría generando una categoría de delitos “no excarcelables” (todos aquellos cuya pena mínima supere ese monto), lo cual resulta claramente inconstitucional (cf., en este sentido, los precedentes citados más arriba de este tribunal, así como, entre muchos otros autores, MAIER, Julio, Derecho procesal penal, vol. I: Fundamentos, 2ª edic., Del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 525). Conforme a lo dicho queda claro que, para este tribunal, la posibilidad o no prima facie de condena condicional en función del monto de la pena (CPP, art. 281 inc. 1º) configura un indicio más, entre otros, a partir del cual puede inferirse la necesidad del encarcelamiento preventivo (así lo ha sostenido este tribunal ya en el precedente “Heredia”, auto nº 133 del 5/5/08; también en el precedente “Irusta”, recién citado). Pero lo cierto es que sólo a través de una valoración conjunta de la totalidad de los indicios que deben tomarse en cuenta se podrá obtener una conclusión en tal sentido e inferir, en base a ello, la existencia o inexistencia de peligro procesal concreto. Para ello es claro que deberá acudirse no sólo a aquellos que enunciativamente enumera el inc. 2º del art. 281 del CPP, sino además a los no enumerados allí que surjan del caso concreto (acerca del carácter enunciativo de esa enumeración legal se ha pronunciado también ya este tribunal en los precedentes “Luna”, auto nº 417 del 04/12/2006, “Urrets Zavalía” auto nº 261 del 6/12/2006, “Ahumada”, auto nº 219, del 25/10/07 y “Beuck”, auto nº 223, del 06/11/07, entre otros).

A nuestro entender ha acertado el juez de control al citar el mencionado precedente “Irusta” de esta cámara en el que, frente a una hipótesis que guarda una gran analogía con la analizada en la presente causa, este tribunal precisó su interpretación sobre la legitimidad de la medida de coerción en aquellos casos en los que se cuenta, como indicio, con un monto de pena –conminado en abstracto– extremadamente alto. En efecto, como allí se dijo, por imperio de una comprensión adecuada del principio constitucional de inocencia “…el indicio del especialmente elevado monto de pena, atento su especial fuerza probatoria, podrá fundar prácticamente por sí solo una inferencia a favor de la existencia de peligro de fuga en tanto al menos algún otro indicio específico del caso concreto lo complemente, por débil que resulte tal indicio adicional si se lo considerase aisladamente. Es decir, en tales casos, bastará con que al particularmente elevado monto de la pena se le sume al menos un indicio relacionado con las concretas circunstancias de la causa para, a partir de ello, poder inferirse un peligro concreto de fuga. Con otras palabras… la existencia de indicios propios del último párrafo del art. 281 –o análogos a éstos– que por sí solos aparecerían como demasiado débiles para fundamentar la existencia de peligro de fuga, serán no obstante suficientes para ello si se les suma, como indicio también a valorar, un monto de pena conminado en abstracto considerablemente grave…”, como lo es el tipo de homicidio simple, que es la hipótesis delictiva que se investiga en las presentes actuaciones. De allí que, frente al indicio constituido por un monto abstracto de pena especialmente grave, bastará una mínima base indiciaria adicional relacionada con las circunstancias específicas del caso (CPP, art. 281 inc. 2º y último párrafo) para fundar válidamente la existencia de peligro concreto de fuga, y en consecuencia justificar, en función de ello, el pertinente encarcelamiento preventivo. Como consecuencia de lo dicho y en función de la mencionada escala penal en juego es menester determinar si, en el caso concreto, existe algún otro indicio que permita inferir la existencia de peligro de fuga. Y la respuesta en este caso es positiva.

XIX) De la lectura de las constancias incorporadas a la causa surge que, como correctamente lo han destacado tanto el a quo cuanto la fiscal de instrucción, inmediatamente de acaecido el hecho, el prevenido Arce se evadió del accionar de justicia fugándose a la Provincia de La Rioja, sitio en el que permaneció por el lapso de doce días, resultando aprehendido por personal policial cuando se disponía a regresar a nuestra ciudad por un medio de transporte terrestre. Naturalmente, dicha estadía en esa provincia vecina determinó que los tres allanamientos practicados en los diversos domicilios en los que podría ser habido en la ciudad de Córdoba –en procura de efectivizar su detención– arrojaron todos resultados negativos (ver fs. 44 a 58). A ello se suma que, con anterioridad al momento de su detención, Arce no contaba con residencia fija, pues si bien vivía generalmente con su familia de origen, alternaba su residencia en dicha morada con algunos otros períodos junto a su concubina Cabrera, en un inmueble distinto. Asimismo, se ha comprobado en la causa que Arce tampoco tenía un trabajo estable y que, por la actividad de vendedor ambulante que desarrollaba, era común que viajase en función de ello a otras provincias limítrofes, como de hecho aconteció en el mencionado período en el que, conociendo la existencia de los allanamientos citados en procura de detenerlo, se mantuvo prófugo (ver informe de la asistente social Troilo a fs. 214 vta. y testimonios de fs. 135). Es claro que estos solos indicios de la falta de residencia y de trabajo fijos no serían suficientes en muchos casos para fundar la existencia de peligro concreto de fuga, en particular cuando resultan en parte relativizados por otros contraindicios, como de hecho ocurre en este caso (el imputado posee un solo antecedente penales computable, no ha sido declarado en rebeldía y podría hasta incluso admitirse que, por su relativamente humilde condición, una fuga no aparecería como una alternativa del todo sólida para él. Pero lo cierto es que, unidos estos datos indiciarios relativos a su residencia y a su situación laboral al monto extremadamente alto de la pena conminada en abstracto, la inferencia a favor de la existencia de peligro concreto de fuga se fortalece de modo suficiente como para afirmar válidamente que existe un riesgo serio y grave (concreto) de que el imputado, frente a tal amenaza de pena efectiva de prisión, en caso de encontrarse en libertad preferirá sustraerse de la acción de la justicia en lugar de afrontar el juicio, riesgo que se incrementa por las escasas garantías de ubicación física que resultan de su incierta situación laboral y de vivienda. Por todo ello estimo que la medida de coerción que recae actualmente en la persona del imputado Arce se encuentra plenamente justificada, no advirtiéndose otra modalidad que garantice adecuadamente en este caso el cumplimiento de los fines procesales. No es procedente, en consecuencia, el pedido de libertad efectuado por su defensor.

Por todo lo expuesto, consideramos que no debe hacerse lugar al recurso intentado por la defensa de Arce y, por lo tanto, que la decisión del a-quo debe ser confirmada, con costas (arts. 281 incs. 1° y 2º del CPP). Asimismo, en función de lo expuesto en torno al art. 41 bis del CP, corresponde declararlo inconstitucional, y encuadrarse la conducta atribuida al mencionado imputado como configurativa del delito de homicidio simple, con costas (arts. 550 y 551 CPP). Así votamos.

El vocal Carlos Alberto Salazar dijo: I) Comparto la relación de causa y la opinión contenida en el voto conjunto que anteceden con relación al mérito sustancial de la prisión preventiva, expidiéndome sobre tales cuestiones en igual sentido que el expresado por los vocales preopinantes. Coincido también con dicho criterio expresado por los vocales que me preceden en el voto en cuanto a que la medida de coerción impuesta al imputado Arce debe ser confirmada en esta instancia, sin perjuicio de lo cual expresaré las razones por las cuales disiento tanto con la interpretación por ellos efectuada en torno al mérito procesal de la prisión preventiva, cuanto en lo referente a la inconstitucionalidad del art. 41 bis del CP, materia que, por razones metodológicas, será abordada en primer término.

II) Con relación a la mencionada cuestión de inconstitucionalidad, y por el hecho de no haber sido materia de impugnación en las instancias recursivas hasta ahora transitadas por alguna de las partes intervinientes en este proceso y obedecer, solamente, a la declaración de oficio que los vocales preopinantes propugnan, es que necesariamente mi opinión en contrario se estructurará a partir de los argumentos allí expuestos (técnica de trabajo no utilizada por mí en la generalidad de las causas en las que no voto en primer orden). Así entonces, comparto el desarrollo que los señores jueces realizan respecto de la posibilidad de un control de constitucionalidad de oficio, adhiriéndome en un todo a los argumentos allí expuestos en ese sentido.

También comparto –en su totalidad– la extensa fundamentación realizada en torno a algunos conceptos constitucionales y principios legales básicos desarrollados en el voto precedente, en la medida que, de verificarse la afectación que se menciona –lo cual, adelanto, no comparto en lo absoluto–, evidentemente constituirían el respaldo legal para la adopción de tan importante decisión.

Aclarado ello, y yendo directamente a los fundamentos por los cuales quienes me preceden en el voto entienden que la norma penal enunciada no resulta asequible ni siquiera para el jurista especializado, intentaré entonces fundamentar muy sintéticamente mi opinión en contrario, con el intención de alcanzar un grado de claridad tal que, al menos y en principio, sea entendible para las partes en este proceso: la agravante contenida en el artículo 41 bis, por genérica que sea, puede ser comprendida por cualquier persona. Dicho en términos sencillos: claramente puede entenderse que quien mata a otro y lo hace con un arma de fuego, merecerá un castigo mayor. Igualmente puede concluirse con relación a la causación de resultados lesivos no mortales en las personas, en la medida que no ofrece dificultad alguna para la asequibilidad de la norma el hecho de que los ciudadanos conozcan que, de hacerlo con un arma de fuego, serán consideradas más graves que con relación a las causadas con otro medio. Analicemos, entonces, los fundamentos brindados por quienes opinan lo contrario.

Se dice en el voto precedente que el problema no radica en el segundo párrafo del artículo 41 bis, sino en el primero, en la medida que se acepte “…cuán difícil resulta determinar a qué tipos penales específicos de la parte especial del CP resulta claramente aplicable la llamada agravante genérica del art. 41 bis, 1° párrafo de ese ordenamiento…”, agregándose renglones más adelante que “…sólo surgen dudas -y serias- acerca de la posibilidad de aplicar el primer párrafo del art. 41 bis como agravante a algún tipo específico de la parte especial del CP…”. Para demostrar lo antes indicado, inicialmente se expresa -en tesis que comparto- que para la correcta determinación acerca de si un tipo penal ya contempla -o no- como elemento constitutivo propio a un arma de fuego, debe realizarse una interpretación sistemática, y no sólo la correspondiente al expreso texto de aquél. Y será precisamente a partir de una interpretación sistemática –hasta aquí coincido– a través de la cual llegaré a la solución contraria a la predicada, y ello así en la medida que evitaré lo que, a mi juicio, se muestra como la premisa falsa del razonamiento: entender que el artículo 104, en lo que a su subsidiariedad objetiva concierne, sólo se refiere a hechos lesivos o mortales. Veamos qué quiero significar con lo dicho.

El primer fundamento de duda respecto de la aplicación de la agravante genérica del art. 41 bis lo constituye, según la opinión que analizo, el texto contenido en el art. 104 del CP. Así, se parte de enunciar -aunque en otros términos- algo que para cualquier jurista, docente o alumno universitario, incluso, resulta perfectamente conocido: el tipo del disparo de arma de fuego no requiere resultado lesivo alguno, más lo admite. Y ello es cierto, en la medida que basta leer el texto contenido en el artículo citado para entender que con sólo disparar un arma de fuego en contra de persona alguna, y no herirla, ya el delito está perfeccionado. Y que cuando luego se dice que “…esta pena se aplicará aunque se cause herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho no importe un delito más grave…”, se está diciendo -por interpretación sistemática de todos los delitos, y no sólo de los que contemplan solamente resultados lesivos: arts. 90 y 91-, que cuando ese otro hecho más grave (no necesariamente hecho lesivo, como no dice la norma) ya encuadra en otra figura que en su formulación básica o agravada contemple la utilización de un arma de fuego, pues entonces el citado artículo 104 ya no se aplica. Con esto quiero significar que el razonamiento propuesto como fundamento de la confusión a la que lleva la aplicación de la agravante genérica con relación a las figuras contempladas en el capítulo de abuso de armas no existe, en tanto se tenga en cuenta que aquí, erróneamente, se ha entendido que la subsidiariedad objetiva del disparo de arma de fuego funciona solamente con relación a la posible causación de resultados lesivos o mortales (en definitiva, los artículos 90, 91 y 79 del CP), ya que dicha interpretación no ha sido así sostenida ni por la doctrina ni jurisprudencia conocidas con anterioridad a la reforma. El argumento podría tener alguna consistencia (y en potencial lo expreso, en atención a lo que infra agregaré como argumento complementario) en la medida que, como se indica, el segundo párrafo del artículo 104 sólo se refiriese a los artículos indicados (debería haber dicho entonces “…esta pena se aplicará cuando se causa herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho lesivo no importe un delito más grave). En el sentido que lo estoy señalando, y a los fines sólo de demostrar lo pacífica que resultaba -y resulta- tal interpretación, basta con citar lo dicho por FONTÁN BALESTRA, cuando hablando del alcance de la disposición contenida en el art. 104 del CP, dijo “…por la misma razón, tampoco se aplica cuando se dispara un arma en la ejecución de otro delito y aquél forma parte del hecho en una unidad delictiva. Por ejemplo, un robo…” (Tratado de derecho penal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969, t. IV, p. 339). Como se advierte, la subsidiariedad objetiva de la norma comentada no ha sido nunca entendida sólo con relación a la posible causación de lesiones con un arma de fuego, sino también con relación a su utilización en otro contexto típico correspondiente a otra figura no necesariamente lesiva, como lo es la citada en el ejemplo (tanto es así, que si se causaran lesiones graves o gravísimas con un arma de fuego durante un robo, ello sólo llevará a la consideración de la agravante contenida en el artículo 166 inc. 1°, además de la correspondiente al robo con armas, pero nunca a una posibilidad concursal de estas figuras con el artículo 104).

Si estas razones no fueran suficientes para estimar que para cualquier persona el hecho de lesionar grave o gravísimamente a otro con un arma de fuego puede ser entendido como algo más grave que hacerlo con cualquier otro medio, pues entonces cómo es que durante muchos años -e incluso hoy, desde ya-, tanto jueces como doctrinarios han entendido que lo que justifica la inclusión más gravosa del resultado lesivo leve en el texto contenido en el artículo 104 es, indudablemente, el particular medio utilizado. Es que sólo basta con comparar las escalas penales correspondientes a los delitos de lesiones leves (art. 89) y disparo de arma de fuego (104, segundo párrafo), para compartir que “…se trata de una modalidad agravada de las lesiones leves, por razón del medio empleado (SOLER)…” (op. y autor cit. p. 338): lesionar levemente a alguien con cualquier medio que no fuese un arma de fuego merece una pena que va de un mes a un año; en tanto que hacerlo con el medio que considera el artículo 104 contempla una escala considerablemente mayor: un año a tres años. Si es éste el fundamento por el cual se castiga más severamente la causación del resultado lesivo leve cuando lo es con un arma de fuego, qué problema de entendimiento puede tener una persona cualquiera para conocer que, a partir de la reforma, también lo será hacerlo grave o gravísimamente con ese especial medio, y ello, incluso, en la medida que para el jurista especializado, por las razones dadas, no puede existir la confusión o duda que aquí se pregona. El problema radica, precisamente, en partir de una premisa falsa: entender que el segundo párrafo del artículo 104 se refiere, exclusivamente, a delitos que contemplan la producción de resultados lesivos o mortales en otra persona, lo que eventualmente podría llevar -de ser así- a la conclusión propuesta por quienes me preceden en el voto. La premisa es falsa, según mi entender, y lógicamente también lo es su conclusión.

Complementariamente a lo ya dicho, y aún si el artículo 104 tuviese la significación en cuanto a su subsidiariedad que en el voto de mis colegas se le asigna, tampoco podría existir -y por ello admitirse- la confusión predicada. Es que debe entenderse -precisamente por interpretación sistemática- que la ley penal ha adquirido coherencia a partir de la reforma: actualmente, no sólo la causación de lesiones leves es más grave si es que se las comete con armas de fuego, sino también las graves, gravísimas y el homicidio (escala mayor que en cada caso surge, precisamente, de la aplicación de la agravante genérica del 41 bis), solución no sólo acorde al texto del artículo 104 (en definitiva, estos hechos importan un delito más grave), sino fundamentalmente -como ya anticipé- con el resto del ordenamiento legal vigente.

Con respecto al argumento que descansa sobre la comparación que se realiza entre las escalas penales correspondientes a la figura agravada contenida en el artículo 149 bis del CP (amenazas calificadas) y la del 104 del mismo ordenamiento (idénticas, pese a que la segunda resulta ser una conducta de mucho mayor peligro, según entienden los preopinantes), debo confesar mi falta de entendimiento en orden a la justificación que se pretende. En efecto, corresponde aclarar que amenazar con un arma de fuego no constituye, de forma alguna, el tipo básico de amenazas contemplado en el capítulo de los delitos contra la libertad individual. Pero, más allá del yerro, por inconsistente que se muestren las escalas comparadas, lo cierto es que no caben dudas respecto de la inclusión del arma de fuego como medio idóneo para satisfacer la exigencia típica del art. 149 bis, en tanto éste genéricamente enuncia que “…En este caso la pena será de uno a tres años de prisión si se emplearen armas…”. Ahora bien, el sólo hecho de que resulte tan claro que en este tipo agravado (y no básico) el arma de fuego pueda ser tenida como constitutiva de la exigencia típica “arma” no permite, de forma alguna, predicar la misma claridad con relación al caso del homicidio y de las lesiones, y ello sencillamente porque los tipos enunciados -a diferencia de los comparados- no mencionan ese especial medio (ni ningún otro, en realidad) con el cual deban cometerse (ni genéricamente, como en el caso del 149 bis, ni específicamente, como lo hace el 104). La conclusión, entonces, también es falsa.

Finalmente, con relación al argumento relativo a la confusión a la que lleva la posible aplicación de la agravante genérica contenida en el artículo 41 bis del CP por el hecho de que, con posterioridad a su sanción, se llevó a cabo la tan conocida reforma legislativa relativa al uso de armas de fuego en el contexto de un robo, concluyo en el mismo sentido en el que vengo haciéndolo. Es que, a entender de los señores vocales que me preceden en el voto, esta última se llevó a cabo por el hecho de que para el propio legislador no estaba claro si aquella agravante que tiempo atrás había incluido en el código penal como genérica -el 41 bis- era aplicable a estos casos. En mi opinión, la reforma a la que aquí se alude no sólo se realizó con la intención de terminar con la tan dilatada discusión relativa a cuáles eran los fundamentos por los cuales se entendía que robar con armas era particularmente gravoso, sino fundamentalmente para incluir, escalonadamente, a situaciones que hasta ese momento eran contempladas como tales por algunos jueces, o desechadas del tipo delictivo por otros (de acuerdo al criterio del juzgador), a saber, las armas de fuego inoperantes o descargadas, y aquellos objetos que, sin ser aquello, tenían su misma forma: las llamadas armas de utilería. Es decir, tuvo la reforma la virtud de aclarar y establecer diferentes escalas penales en atención a las características del arma de fuego utilizada en el contexto de un robo, o del objeto que a ellas se parecía. Tuvo la reforma, en definitiva, una pretensión inclusora de punibilidad, si se quiere, pero de forma alguna la virtualidad de agregar confusión al esquema penal al que todos debemos someternos. De cualquier manera, tampoco puede compararse esta situación con la correspondiente al art. 104 del CP, en la medida que no necesariamente en el contexto de un robo y para que así se llegue a la calificación correspondiente al art. 166 inc. 2°, debe el arma de fuego esgrimida ser utilizada propiamente. Dicho en otros términos: no debe ser disparada. Contrariamente, en todas las hipótesis allá contenidas debe, necesariamente, hacerse una utilización propia del medio típico exigido, diferenciación que, aunque más que obvia, ya alcanza para establecer la inconveniencia de la inclusión de esta reforma como fundamento de una confusión que, por todo lo ya dicho, no existe.

Por todo ello, considero que el texto contenido en el artículo 41 bis del CP no contiene una afectación al principio de legalidad, con su corolario nullum crimen, nullum poena sine lege certa, razón por la cual debe tenérselo como válido a los fines de la calificación legal sostenida por las instancias judiciales anteriores, esto es, homicidio simple agravado por el art. 41 bis (CP, arts. 41 bis, 45 y 79).

III) Finalmente, en lo atinente al análisis de la medida de coerción, en atención al fallo “Nieto” del Tribunal Superior de Justicia (TSJ, Sala Penal, S. nº 310 del 11/11/08)¬–, he expresado en otros precedentes –desde ya, posteriores al antes señalado– que corresponde que este juez varíe su criterio jurisprudencial. Y ello responde no tanto a razones de economía procesal, como en aquellos indiqué, sino fundamentalmente a una cuestión que hace a la gradación jerárquica del ejercicio jurisdiccional, que tiene por fin evitar una anarquía de criterios y la inseguridad jurídica que de ello derivaría.

Así he votado a partir del conocimiento que tuve del citado fallo “Nieto”, en el que –no está de más recordarlo– la sala penal afirmó que “…el vigor asignado por el Tribunal de Apelación a la presunción que emana del pronóstico de pena efectiva se aparta de la interpretación que pacífica y reiteradamente ha efectuado esta Sala acerca de dicho requisito…”. Adviértase que destacaré dos aspectos a los cuales entiendo debo referirme con cierta amplitud. En orden a la expresión “medidas de coerción”, así corresponde a mi entender que nos refiramos, y no solamente a la cuestión de la libertad durante el proceso penal, ya que pareciera ser que se pretende a esta materia, entonces, dividirla para su abordaje en dos partes aparentemente diferentes: por un lado, las referidas a las confirmaciones de las prisiones preventivas que pudieran resolverse, y por el otro –como si fuese algo absolutamente distinto, y a ser resuelto a través de otros parámetros también diferentes–, las concernientes a las libertades que pudieran otorgarse desde este tribunal de instrucción. Entiendo que recurrir a criterios prácticos –como el indicado– relacionados con la posibilidad casatoria que tienen cada una de estas variantes –a los fines, incluso, de la diferenciación que se realiza– constituye una fundamentación falaz que de forma alguna permite el sostenimiento de las posturas que de allí se derivan. En efecto, y relacionando el tema que se analiza con el carácter de obiter dicta en el que el máximo tribunal de la provincia habría desarrollado la crítica al criterio de esta cámara, lo cierto es que, más allá de que en el caso concreto confirmó la prisión preventiva que este tribunal, a su vez, había previamente confirmado, expresó con absoluta claridad, a mi juicio, cuál es el criterio a través del cual, fundadamente, entiende que deben analizarse las cuestiones que hacen a las medidas de coerción, cualquiera fuese su resultado: confirmando las prisiones preventivas, o revocándolas. La posibilidad o, mejor dicho, la distinta probabilidad de que estas posibles alternativas resulten luego casables, no le agrega ni le quita absolutamente nada a lo que aquí se viene discutiendo. Dicho en términos más sencillos: el hecho de que la concesión de libertades por parte de esta cámara no sea, en principio, revisable por el Tribunal Superior de Justicia, no autoriza, de forma alguna, al no acatamiento de los lineamientos que la máxima autoridad judicial de la provincia exprese sobre ellos. Y si esos son los criterios sobre los cuales se va a disponer la libertad de una persona durante el proceso penal, no entiendo de qué forma pueden estos variar si es que lo que se va a resolver es la confirmación de la medida de coerción personal, la que sí es revisable vía casación. Siguiendo el razonamiento opuesto al que sostengo, pues aquí sí, entonces, debería el tribunal inferior acatar los lineamientos expuestos por el superior, y no así en el caso de las libertades, conclusión que, así expuesta, muestra claramente, a mi entender, lo equivocada de la postura.

Justifica toda esta discusión el hecho de que, contrariamente a lo que a veces se afirma, entre las posiciones que mantiene el Tribunal Superior de Justicia sobre la materia y la que, hasta el precedente “Nieto”, yo sostenía, existe una diferenciación tal que, aún desconociendo su grado, en ocasiones lleva a conclusiones diferentes respecto de la medida de coerción a examinar, extremo fáctico que autoriza razonablemente al sostenimiento de la existencia de dicho contrapunto. Como prueba de ello puede citarse no solamente la comprobación que diariamente hacemos en esta cámara al examinar los expedientes que aquí llegan en apelación (en el que, reiteradamente, un importante número de fiscales de instrucción y jueces de control se refieren a la diferenciación antes indicada), sino también, por ejemplo, lo que surge del precedente “Cano” en el que la señora juez Blanc Gerzicich de Scapellatto –integrando esta cámara de apelación–, votó siguiendo los lineamientos que sobre medidas de coerción expone el Tribunal Superior de Justicia, haciéndolo por la confirmación de la prisión preventiva, quedando allí en minoría, causa en la cual se ordenó la libertad del imputado. De cualquier manera, aun si se comprobase la existencia de sólo un caso en el cual, por aplicación de una postura u otra, el resultado fuese diferente, ya autorizaría para la prédica de la diferenciación que se pretende minimizar.

Merece completarse el análisis que antecede con alguna alusión al alcance de las competencias del Tribunal Superior de Justicia y de esta cámara en lo que a medidas de coerción se refiere. En ese orden, entiendo que este tribunal no tiene la última palabra en cuanto a esta materia, ello en virtud de que, desde hace algunos años, el Tribunal Superior de Justicia, con competencia en casación, se ha referido a las medidas de coerción personal. Así, fundadamente, se ha realizado una equiparación de las resoluciones que restringen la libertad personal del imputado con respecto a las sentencias definitivas –por definición, recurribles ante aquella sede–, atento el gravamen irreparable que producen. Respecto de este tema, véase lo expuesto por CAFFERATTA NORES, José I. – TARDITTI, Aída, Código procesal penal de la provincia de Córdoba, Mediterránea, Córdoba, 2003, p. 448, en donde, incluso, se realizan las citas doctrinarias que avalan dicha postura, en nota a pie de página, con mención de MAIER, Julio B. y otros, Los recursos en el procedimiento penal, Ed. del Puerto, Bs As., 1999, p. 140, quien refirió que “si el camino pergeñado por la ley adjetiva es muy tortuoso, y si se presume que en caso de ser utilizado por el damnificado la solución sería tardía, en esas situaciones de excepción, el fallo aunque por su contenido no sea definitivo, produce el efecto de tal”, indicado por HITTERS, Juan Carlos, Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación (LEP, 1991, p.389). Pero, tal cual se ha dicho, el tribunal casatorio de la provincia ya se expidió con respecto a estas cuestiones –en numerosos fallos que, por su amplia difusión y conocimiento, resulta innecesario aquí citar–, lo que impide el sostenimiento a ultranza de aquella tesis que propugnaba que este tribunal tenía la última palabra en materia de medidas de coerción y que, en consecuencia, dichas resoluciones no eran susceptibles de ser casadas, posibilidad procesal ésta que, incluso, ha sido sostenida por la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación, al entender que las resoluciones que restringen la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa son equiparables a sentencia definitiva a los fines del recurso extraordinario federal (Fallos 280:297; 290:393; 300:642, entre otros). Corresponde, entonces, que los tribunales inferiores conozcan y apliquen la jurisprudencia emanada de los superiores, con total indiferencia de que en una causa determinada se termine resolviendo en el mismo sentido en que lo hicieran aquellos, pero por un fundamento diferente que, a no dudar, pueda tener directa incidencia en el estudio de las restantes causas sometidas a estudio.

Más allá de todas las razones ya expuestas, la interpretación que aquí se propicia –en definitiva, el alcance que la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia tiene con respecto a las decisiones que, en materia de medidas de coerción, tome este tribunal inferior–, encuentra armonía, incluso, con la opinión de caracterizada doctrina, en tanto que, dígaseme si no es esto lo que CAFFERATA y TARDITTI han querido significar –en el marco del análisis de las bondades e inconvenientes de la entonces supresión de la Cámara de Acusación (art. 11 de la ley 9048)–, cuando afirmaron que “…en el ánimo del autor del Proyecto de 1970, ALFREDO VELEZ MARICONDE, también anidó la idea de procurar, por medio de este tribunal, la unificación de criterios interpretativos sobre las leyes procesales y de fondo durante la investigación preparatoria, que la caracterizaran como una suerte de casación instructoria (con el mayor resguardo posible, en la solución del caso, de los criterios sustentados por la doctrina legal de los fallos del Tribunal Superior de Justicia)…” (Ob. cit.  t. 1, p. 174; lo destacado en cursiva, no se corresponde con el original).

Aclarados entonces los parámetros con los que he de abordar la situación concreta del imputado con relación a la libertad solicitada, analizaré el tópico de acuerdo a la interpretación ratificada por el máximo tribunal provincial, que parte de la base de que en el primer inciso del artículo 281 del CPP el legislador estableció una presunción iuris tantum de peligrosidad procesal fundada en un pronóstico de pena privativa de la libertad de cumplimiento efectivo; de esta manera, “el peligro para los fines del proceso existe toda vez que la amenaza penal exceda de cierto límite” (TSJ, “Nieto”, cit., y los fallos allí mencionados). Se trata de una presunción que, por ser iuris tantum, admite prueba en contrario, en la medida en que concurran circunstancias específicas que enerven la sospecha en el caso concreto, como ocurre –señala el T.S.J.– cuando se presentan condiciones distintas del común denominador de las personas imputadas por un delito, que por sí resulten suficientes para desactivar la presunción legal.

En el presente caso, y en función de las razones antes expuestas, al imputado Arce se le atribuye participación, en calidad de autor, en un hecho de homicidio simple agravado por la disposición contenida en el art. 41 bis del CO, en los términos de los arts. 41 bis, 45 y 79 del CP y la escala penal conminada en abstracto para este delito parte de un mínimo de pena de 8 años de prisión, lo que de por sí torna improcedente la condena de ejecución condicional (art. 26 del CP).

Existiendo, pues, un pronóstico punitivo de condena efectiva, presunción iuris tantum de peligrosidad procesal, sólo resta analizar si ella se ve enervada en el caso concreto por alguna circunstancia específica, esto es, si el encartado Lucero presenta condiciones distintas del común denominador de los imputados por un delito, que no sean situaciones regulares (normales) en la generalidad de las personas sometidas a proceso (cf. TSJ, “Nieto”, cit., con remisión a “Montero”, s. 1 del 14/2/05, “Spizzo”, s. 66 del 7/7/06, “Mansilla”, s. 203 del 24/8/07, “Gallotti”, s. 113 del 28/9/06, “Rodríguez”, s. 137 del 31/10/06), no advirtiendo el suscripto ninguna circunstancia particular que pueda excluirlo de tal presunción.

De esta manera y por las razones indicadas precedentemente concluyo que la medida de coerción se encuentra debidamente adoptada, debiendo confirmarse la resolución apelada y declararse la inconstitucionalidad del art. 41 bis del CP –encuadrándose la conducta de Arce en el tipo de homicidio simple del art. 79 de dicho cuerpo legal–, con costas para el recurrente. Así voto.

Como consecuencia de la votación que antecede, el tribunal RESUELVE: I) Por unanimidad, rechazar la apelación interpuesta por la defensa técnica del imputado José Alberto Arce y confirmar el auto apelado, en cuanto ha sido materia del presente recurso, con costas (arts. 550/551 CPP). II) Por mayoría, declarar de oficio la inconstitucionalidad del art. 41 bis, primer párrafo, del CP, y en consecuencia encuadrar la conducta intimada al imputado Arce en el delito de homicidio simple (CP, art. 79). Protocolícese, notifíquese y bajen.