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La Cámara en lo Civil y Comercial de Necochea revocó un fallo de primera instancia que le había quitado la guarda de una menor a su madre y resolvió que la decisión llegue por la “vía administrativa”. Para los jueces, deben actuar los servicios locales de Promoción y Protección de Derechos de los niños.

En autos “A., L. s/Art. 10 inc. “b” de la ley 10067”, los jueces Oscar Alfredo Capalbo, Humberto Armando Garate y Fabián Marcelo Loiza revocaron la resolución de primera instancia que había declarado “la situación de riesgo físico y psíquico de la menor”, y no darle la guarda a su madre.

Al apelar, la madre adujo que “siempre se ha dedicado, dentro de las posibilidades económicas” a darle “una vida mejor” a sus hijos, “brindando a los mismos las necesidades básicas desde lo material más allá del afecto y amor”. Además, aseguró: “jamás he maltratado a mi hija L., sí he tenido con ella y como consecuencia de su conducta enfrentamientos verbales en el intento que la misma cambie de amistades, que estudie y sea una persona de bien”.

“Con la puesta en vigencia de la ley 13.298 y sus modificaciones ha cambiado sustancialmente el modo de intervención jurisdiccional en la Provincia con respecto a la promoción y protección integral de los derechos de los niños, erigiendo como norte su contención en el núcleo familiar y ello a través del Sistema de Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños”, explicaron los jueces.

Tal sistema es como “un conjunto de organismos, entidades y servicios que formulan, orientan, supervisan, ejecutan y controlan las políticas, programas y acciones, en el ámbito provincial y municipal destinados a promover, prevenir, asistir, proteger, resguardar y restablecer los derechos de los niños, así como establecer los medios a través de los cuales se asegure el efectivo goce de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, la Convención sobre los Derechos del Niño, y demás tratados de Derechos Humanos ratificados por el Estado Argentino.”

Ante ello, los jueces consideraron que “las medidas de protección de los derechos de la niñez han de ser en principio dispuestas por los Servicios Locales de Promoción y Protección de Derechos”.

Con lo cual revocaron la medida y ordenaron que debe “la instancia de origen reconducirse el procedimiento por la vía administrativa”.

El fallo completo:

En la ciudad de Necochea, a los 17 días del mes de octubre de dos mil ocho, reunida la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, en acuerdo ordinario a efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: “A., L. s/Art. 10 inc. “b” de la ley 10067” habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial resultó del mismo que el orden de votación debía ser el siguiente: Señores Jueces Doctores Oscar Alfredo Capalbo, Humberto Armando Garate y Fabián Marcelo Loiza.

El tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S

1a. ¿Corresponde revocar la resolución de fs. 121/129?.

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde?.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR CAPALBO DIJO:

Llegan los autos a este tribunal a fin de resolver el recurso de apelación deducido a fs. 130 por la progenitora de la menor agraviándose de la sentencia obrante a fs. 121/129 que resuelve: I) Declarar al tiempo de la intervención de este organismo jurisdiccional la situación de riesgo físico y psíquico de la menor L. A..; II) No alterar las actuales circunstancias de la vida de la menor, otorgando la guarda de la misma a la Sra. N….N. C.; III) Hacer lugar a lo solicitado por el Sr. Asesor de Incapaces Departamental y dar intervención a la Delegación Departamental de la Subsecretaría de Minoridad de la Provincia de Buenos Aires y a fin de la incorporación de la causante en el sistema de becas nominales; IV) Hacer lugar a lo solicitado por el Ministerio Público Pupilar y la Defensa Pública, y en consecuencia hacer saber a la Sra. N.. N. C…., G. F. P., de la conveniencia de que las mismas y la menor causante L. A.. realicen tratamiento individual y/o familiar, tal fuese sugerido por los peritos intervinientes a fin del abordaje de la problemática y conflictiva familiar evidenciada en autos, pudiendo a tales efectos concurrir a los centros de salud pública disponibles en su ámbito comunitario; V) remitir las actuaciones que corren unidas por cuerda al Archivo Departamental; VI) Disponer el cese de intervención de este organismo jurisdiccional en los presentes actuado, ordenando su oportuno archivo.

En su memorial se agravia la recurrente en cuanto la atacada sentencia declara la situación de riesgo físico y psíquico de la menor.

Sostiene al respecto que “en modo alguno quien suscribe ha efectuado las conductas tipificadas en el ítem reseñado”.

Expresa que “de la constelación probatoria arrimada a estas actuaciones (ver fs. 21/22) se advierte que quien suscribe siempre se ha dedicado, dentro de las posibilidades económicas que poseo, a procurar una vida mejor para todos mis hijos, brindando a los mismos las necesidades básicas desde lo material más allá del afecto y amor que por los mismos siento”.

Añade que “jamás he maltratado a mi hija L., sí he tenido con ella y como consecuencia de su conducta enfrentamientos verbales en el intento que la misma cambie de amistades, que estudie y sea una persona de bien”.

Manifiesta seguidamente que “la menor en forma constante expresa su deseo de vivir con quien suscribe, es decir que, si existieran actos de conducta por esta parte, que lesionen a la menor desde la faz física y/o psicológica la misma seguramente no buscaría en forma voluntaria convivir con la presentante”.

Destaca por último que “resulta relevante a la hora de merituar la conducta desplegada por la Sra. Pérez respecto a su hija L., que nunca han existido actos conductuales que configuren una puesta en riesgo y/o maltrato por parte de la misma y en perjuicio”.

Ingresando al tratamiento del recurso, y de modo liminar cabe considerar que con la puesta en vigencia de la ley 13.298 y sus modif. ha cambiado sustancialmente el modo de intervención jurisdiccional en la Provincia con respecto a la promoción y protección integral de los derechos de los niños, erigiendo como norte su contención en el núcleo familiar (art. 3) y ello a través del Sistema de Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños, al que define como “un conjunto de organismos, entidades y servicios que formulan, orientan, supervisan, ejecutan y controlan las políticas, programas y acciones, en el ámbito provincial y municipal destinados a promover, prevenir, asistir, proteger, resguardar y restablecer los derechos de los niños, así como establecer los medios a través de los cuales se asegure el efectivo goce de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, la Convención sobre los Derechos del Niño, y demás tratados de Derechos Humanos ratificados por el Estado Argentino.”

Es en ese marco que las medidas de protección de los derechos de la niñez han de ser en principio dispuestas (art. 32) por los Servicios Locales de Promoción y Protección de Derechos, con los recaudos que prevé el art. 33 y ss., en particular en lo que respecta a la extrema medida que prevé el art. 35 inc. h).

Siendo ello así, la medida dictada y que fuera apelada no puede sino ser revisada en función de la nueva normativa dictada y siguiendo sus principios rectores.

En tal contexto, se impone, de modo inmediato (art. 3 del C. Civil), la aplicación de la misma en la presente causa lo que trae como consecuencia, en el caso concreto, la revocación de la medida dispuesta (art. 163, inc. 6to. 2do. párr. del CPC) y que por la instancia de origen se dé intervención al Servicio Local del modo previsto en el art 96 de ley 13634, reconduciendo de ese modo la protección de los derechos y garantías aquí en juego, y con conocimiento del Sr. Asesor de Incapaces.

Si lo que llevo dicho es compartido por mis colegas del mismo modo ha de procederse en lo que respecta a la causa 2141 sobre sustracción a la guarda, a la que se refiere el acta obrante a fs. 192/193, y a toda otra anexa o incidental que se refiera a la niña causante.

Por las consideraciones expuestas, a la cuestión planteada voto por la AFIRMATIVA.

A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR GARATE DIJO:

Adhiero al voto del Dr. Capalbo, con la expresa aclaración que las circunstancias de autos (en especial la edad de la menor) y el largo plazo que ha consumido la transición al sistema de la ley 13634, ameritan la solución propuesta, y la distinguen de lo resuelto en autos “C. y otra s. Situación de riesgo” R.I. Nº 98 (S) del 22/07/08 de la disuelta Cámara local.

Con esa aclaración voto en el mismo sentido y por los mismos fundamentos que el Dr. Capalbo.

A la misma cuestión planteada el señor juez Doctor Loiza votó en igual sentido y por los mismos fundamentos que el Dr. Garate.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR CAPALBO DIJO:

Corresponde revocar el pronunciamiento de fs. 121/129 debiendo por la instancia de origen reconducirse el procedimiento por la vía administrativa. Las costas, sin perjuicio de intervención de la Defensoría Oficial, se imponen en el orden causado atento el modo como se resuelve la cuestión (arts. 163, inc. 6to. 2do. párrafo y 68 segundo párrafo del CPC).

ASI LO VOTO.

A la misma cuestión planteada el señor juez Doctor Garate votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

A la misma cuestión planteada el señor juez Doctor Loiza votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

Necochea, 17 de octubre de 2008.

VISTOS Y CONSIDERANDO: por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo, se revoca el pronunciamiento de fs. 121/129 debiendo por la instancia de origen reconducirse el procedimiento por la vía administrativa. Las costas, sin perjuicio de intervención de la Defensoría Oficial, se imponen en el orden causado atento el modo como se resuelve la cuestión (arts. 163, inc. 6to. 2do. párrafo y 68 segundo párrafo del CPC). Notifíquese a la Unidad de Defensa Nº 2 y al Sr. Asesor de Incapaces. (fdo.) Sres. Jueces Dres. Fabián Marcelo Loiza-Oscar Alfredo Capalbo-Humberto Armando Garate-Dra. Daniela M. Pierresteguy-Secretaria.-