CORRUPCIÓN: Agravar penas para delitos cometidos por funcionarios públicos

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Un proyecto presentado en la Cámara de Diputados de la Nación busca aumentar las penas en los delitos contra la administración pública. La reforma trasladaría al Código Penal lo tratado en la Convención Interamericana contra la Corrupción y planea aumentar todas las penas en lo concerniente a los delitos contra la administración pública.

El proyecto busca incorporar las figuras jurídicas de la Convención Interamericana contra la Corrupción (Caracas 98 – Ley 24759) al Código Penal Argentino. Como primera medida, de aprobarse el proyecto, se incorporarían al código los términos “función pública”, “funcionario publico” y “bienes”, modificando así el artículo 77 en su tercer párrafo.

Lo importante de las modificaciones que se prevén, pasan por la reforma de las penas en cuanto a los delitos contra la administración pública, aumentándolas de manera elocuente, transformando el mínimo no excarcelable.

Por ejemplo en cuanto al artículo 256, se aumenta la pena que pasará a ser de tres años y seis meses a doce años cuando el funcionario público “recibiere o aceptare, directa o indirectamente, dinero o cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización, retardo u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas”.

En cuanto a los magistrados judiciales, las penas se aumentarían a cinco años como mínimo y a quince como máximo en los casos en que recibieren dinero o dadivas para “emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolución, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su competencia jurisdiccional”.

Un punto interesante, es el de la presentación de la declaración jurada, ya que en las modificaciones al artículo 268 se reprimiría “con prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial perpetua el que, en razón de su cargo, estuviere obligado por ley a presentar una declaración jurada patrimonial y omitiere maliciosamente hacerlo”.

Todas las modificaciones planteadas por el proyecto estipulan un aumento en la pena en estos delitos perpetrados por funcionarios públicos. El proyecto cuenta con el apoyo y la firma de diecisiete diputados de diversos bloques, aunque su autor es el diputado nacional Juan Carlos Vega.

Entre los fundamentos de esta reforma punitiva, se consigna que “en la Argentina de hoy la persecución penal de los actos de corrupción se hace con tipos penales “análogos” a la corrupción con todas las debilidades interpretativas que ello implica. Estos tipos punitivos definen conductas criminales “próximas” a la corrupción pero no específicas en términos de estándares internacionales”.

Es por ello que lo que se busca es lograr una actualización conforme lo establecido en la Convención Interamericana contra la Corrupción que definió con exactitud los “actos de corrupción” y la figura del “funcionario público” a los fines de la pretensión punitiva estatal.

El proyecto data de febrero del 2008, pero fue presentado nuevamente por la Coalición Cívica en conferencia de prensa en busca de que tenga un nuevo impulso. En aquella conferencia se apuntó la importancia de la aprobación de las reformas como un “mensaje para terminar con la corrupción”. (Dju)

H.Cámara de Diputados de la Nación

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,…

Art. 1: Incorpórese al artículo 1 del Código Penal el siguiente texto:

Art. 1 (3º): La competencia en los hechos comprendidos en el Título XI del libro segundo, será del juez del lugar donde se haya producido el mismo o bien la del domicilio del ofendido.

Art. 2: Sustitúyase el tercer párrafo del artículo 77 del Código Penal por el siguiente texto:

Art. 77 (3): Por los términos “función pública”, “funcionario público” y “bienes”, se entenderá:

Función Pública: Toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus dependencias y entidades autárquicas, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.

Funcionario Público: cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades autárquicas, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o representación en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.

Bienes: Los activos de cualquier tipo, mueble o inmueble, tangibles o intangibles y los documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refieran a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos.

Art. 3: Sustitúyase el artículo 256 del Código Penal, por el siguiente texto:

Art. 256: Será reprimido con prisión o reclusión de tres años y seis meses a doce años, e inhabilitación especial perpetua, salvo que resulte un delito más severamente penado; el funcionario público o persona que ejerza funciones públicas que por sí o por persona interpuesta, recibiere o aceptare, directa o indirectamente, dinero o cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización, retardo u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas.

Art. 4: Sustitúyase el artículo 256 bis del Código Penal, por el siguiente texto:

Art. 256 bis: Será reprimido con reclusión o prisión de tres años y seis meses a diez años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública, salvo que resulte un delito más severamente penado; el que por sí o por persona interpuesta, solicitare o recibiere dinero, favores o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, a fin de que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones.

Si aquella conducta estuviera destinada a hacer valer indebidamente una influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, a fin de obtener la emisión, dictado, demora u omisión de un dictamen, resolución o fallo en asuntos sometidos a su competencia, el máximo de la pena de prisión o reclusión se elevará a doce años.

Art. 5: Sustitúyase el artículo 257 del Código Penal por el siguiente texto:

Art. 257: Será reprimido con prisión o reclusión de cinco a quince años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública, el magistrado del Poder Judicial o el representante del Ministerio Público, que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero, favores o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta para emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolución, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su competencia jurisdiccional.

Art. 6: Sustitúyase el artículo 258 del Código Penal por el siguiente texto:

Artículo 258: Será reprimido con prisión de tres años y seis meses a doce años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública, el que por sí o por persona interpuesta, diere u ofreciere dinero, favores o dádivas, promesas o ventajas, en procura de alguna de las conductas reprimidas por los artículos 256, 256 bis y 257.

Art. 7: Sustitúyase el artículo 258 bis del Código Penal por el siguiente texto:

Art. 258 bis: Será reprimido con reclusión o prisión de tres años y seis meses a siete años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública el que, directa o indirectamente, ofreciere u otorgare a un funcionario público de otro Estado o de una organización internacional pública, ya sea en su beneficio o de un tercero, sumas de dinero o cualquier objeto de valor pecuniario u otras compensaciones, tales como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un acto relacionado con el ejercicio de sus funciones públicas, o para que haga valer la influencia derivada de su cargo, en un asunto vinculado a un contrato o transacción de naturaleza económica, financiera o comercial.

Art. 8: Sustitúyase el artículo 259 del Código Penal por el siguiente texto:

Art. 259: Será reprimido con prisión de un año a tres años e inhabilitación absoluta de uno a seis años, el funcionario público que admitiere dádivas, que fueran entregadas en consideración a su oficio, mientras permanezca en el ejercicio del cargo. El que presentare u ofreciere la dádiva será reprimido con prisión de un año a tres años.

Art. 9: Incorpórese al Código Penal el siguiente artículo como 259 bis:

Art. 259 bis: En los casos previstos del capítulo VI, el mínimo punitivo podrá ser reducido a la mitad, cuando no se constatare daño patrimonial al Estado.

Art. 10: Sustitúyase el artículo 260 del Código Penal por el siguiente texto:

Art. 260: Será reprimido con inhabilitación especial de seis meses a tres años, el funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados. Si de ello resultare daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren destinados, se impondrá además al culpable, multa del veinte al cincuenta por ciento de la cantidad distraída.

Art. 11: Sustitúyase el artículo 261 del Código Penal por el siguiente texto:

Art. 261: Será reprimido con reclusión o prisión de tres años y seis meses a diez años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que sustrajere caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo.

Será reprimido con la misma pena el funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración pública.

Art. 12: Sustitúyase el artículo 262 del Código Penal por el siguiente texto:

Art 262: Será reprimido con multa del treinta al setenta por ciento del valor substraído, e inhabilitación para ejercer la función pública, de seis meses a un año, el funcionario público que, por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasión a que se efectuare por otra persona la substracción de caudales o efectos de que se trata en el artículo anterior.

Art. 13: Sustitúyase el artículo 264 del Código Penal por el siguiente texto:

Art. 264: Será reprimido con inhabilitación especial por siete meses a un año, el funcionario público que, teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente.

En la misma pena incurrirá el funcionario público que, requerido por la autoridad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administración.

Art. 14: Sustitúyase el artículo 265 del Código Penal por el siguiente texto:

Art. 265: Será reprimido con reclusión o prisión de tres a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo.

Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, síndicos y liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carácter de tales.

Art. 15: Sustitúyase el artículo 266 del Código Penal por el siguiente texto:

Art. 266: Será reprimido con prisión de tres años y seis meses a siete años e inhabilitación especial de dos a seis años para ejercer la función pública, el funcionario público que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta persona, dinero, una contribución, un derecho, favores, una dádiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden, en procura de algunas de las conductas del art. 256.

Art. 16: Sustitúyase el artículo 267 del Código Penal por el siguiente texto:

Art. 267: Si se empleare intimidación o se invocare orden superior, comisión, mandamiento judicial u otra autorización legítima, podrá elevarse la prisión hasta cinco años y la inhabilitación hasta ocho años.

Art. 17: Sustitúyase el artículo 268 del Código Penal por el siguiente texto:

Art. 268: Será reprimido con prisión de tres años y seis meses a ocho años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que convirtiere en provecho propio o de tercero las exacciones expresadas en los artículos anteriores.

Art. 18: Sustitúyase el artículo 268 (1) del Código Penal por el siguiente texto:

Art. 268 (1): Será reprimido con la pena del artículo 256, el funcionario público que, con fines de lucro utilizare informaciones o datos de carácter reservado de los que haya tomado conocimiento en razón de su cargo, o que hayan sido sustraídos de una repartición pública. Igual pena tendrá el tercero que utilizare para su provecho tal información.

Art. 19: Sustitúyase el artículo 268 (2) del Código Penal por el siguiente texto:

Art. 268 (2): Será reprimido con reclusión o prisión de tres años y seis meses a nueve años, multa del cincuenta por ciento al cien por cien del valor del enriquecimiento e inhabilitación absoluta perpetua para ejercer la función pública, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o función pública y hasta cinco años después de haber cesado en su desempeño.

Se entenderá que hubo enriquecimiento no sólo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguidas obligaciones que lo afectaban.

La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento será reprimida con la misma pena que el autor del hecho.

Art. 20: Sustitúyase el artículo 268 (3) del Código Penal por el siguiente texto:

Art. 268 (3): Será reprimido con prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial perpetua el que, en razón de su cargo, estuviere obligado por ley a presentar una declaración jurada patrimonial y omitiere maliciosamente hacerlo.

El delito se configurará cuando mediando notificación fehaciente de la intimación respectiva, el sujeto obligado no hubiere dado cumplimiento a los deberes aludidos dentro de los plazos que fije la ley cuya aplicación corresponda.

En la misma pena incurrirá el que maliciosamente, falseare u omitiere insertar los datos que las referidas declaraciones juradas deban contener de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables.

FUNDAMENTOS

Señor presidente:

El actual proyecto de ley fue presentado el 27 de febrero de 2008 bajo el número de expediente 5935-D-07 y contó con la firma y adhesión de 17 diputados pertenecientes a distintos bloques (1) . Por decisión del partido gobernante nunca fue tratado en la Cámara de Diputados y consecuentemente perdió su estado parlamentario.

La Comisión de Legislación Penal – cabecera del proyecto- se vio obligada a estudiar el proyecto luego de que siete diputados integrantes de la misma exigieran, en conformidad al artículo 109 del Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados, el urgente tratamiento del mismo. Sólo se logró políticamente, que el proyecto fuera analizado en dos reuniones de asesores los días 8 y 22 de septiembre de 2008. En orden a las observaciones realizadas por los asesores de la comisión, el presente proyecto incorpora modificaciones relacionadas al tema punitivo en los artículos 259, 259 bis, 260, 261, 262, 264, 265, 266 y 267. Se trata de lograr coherencia punitiva entre todos los artículos que integran el título XI del libro II del Código Penal objeto de esta reforma legislativa.

I.- El Código Penal Argentino y la Corrupción

Un análisis de la corrupción exige precisar el contexto en el cual el fenómeno se sitúa. Ésta será la metodología que utilizaremos en esta exposición de motivos. Autores como Michel Foucault en “Saber y Verdad” (Ed. La piqueta. Madrid 1991) o John Rawls en “Teoría de la Justicia” (Fondo de Cultura Económica, B.A 1993) sostienen esta línea de pensamiento. Ningún fenómeno puede ser interpretado fuera del contexto de las redes históricas, económicas y culturales que lo enmarcan. Esta contextualización es decisivamente importante cuando se analiza la corrupción. No podemos caer en la ingenuidad de creer que la corrupción es un fenómeno que sólo debe ser analizado y corregido desde la teoría jurídica.

Debemos comenzar por el principio y decir que en la Argentina del 2008 se da un muy extraño fenómeno. Por un lado los argentinos estamos ubicados – conforme estándares internacionales – entre los países con mayores índices de percepción de corrupción, y por otro lado, nuestro Código Penal Argentino carece de tipos legales punitivos precisos y específicos que criminalicen los Actos de corrupción. Esto es parte de la “paradoja argentina” y genera naturales sentimientos en nuestra sociedad que oscilan entre la indignación y la resignación.

En la Argentina de hoy la persecución penal de los actos de corrupción se hace con tipos penales “análogos” a la corrupción con todas las debilidades interpretativas que ello implica. Estos tipos punitivos definen conductas criminales “próximas” a la corrupción pero no específicas en términos de estándares internacionales. Conductas que en su mayoría fueron definidas a la época de sanción del Código Penal, es decir a comienzos del Siglo XX (arts. 256, 258, 261, 266, 267, 268, 277 del Código Penal). Si a ello se le suma la creciente complejidad y sofisticación de la criminalidad económica, entenderemos las enormes dificultades de la justicia argentina para combatir a la Corrupción y entenderemos también la razón del escepticismo social del argentino frente a la posibilidad de castigar legalmente la corrupción.

A este cuadro de realidades debemos agregar que la Argentina es signataria y ha ratificado por ley 24.759 la Convención Interamericana contra la Corrupción que define con precisión la figura del funcionario público y de la función pública como así también los Actos de Corrupción. Es un tratado que obliga a los Estados signatarios a incorporar y adecuar esas “figuras” penales a las legalidades punitivas domésticas de los Estados signatarios. (arts.1,6, 7 y 12).

Estamos hablando de figuras jurídicas penales de un Tratado Supranacional firmado por nuestro país y otros 34 países de América el 29 de Marzo de 1996 y ratificado por Argentina el 27 de Noviembre de ese mismo año (ley 24.759).

Se debe recordar que conforme surge del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional de 1994 (primer párrafo) esa legalidad supranacional tiene “jerarquía superior a las leyes”. Ello quiere decir que las normas de la Convención de Caracas tienen rango superior a los Códigos de fondo de nuestro país. Es claro que no todas las normas de esa legalidad supranacional son operativas. Pero lo que sí debe entenderse como “operativa” es la obligación del Estado Argentino asumida por el art. 7 de trasladar a la legalidad penal interna de la Argentina las figuras penales de la Convención. Y es esa responsabilidad internacional del Estado Argentino la que este proyecto de ley intenta cumplir.

Obligación estatal que es concordante con la obligación de los Estados signatarios de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de “adoptar medidas” tendientes a garantizar los DDHH de la Convención (art. 2). La Corte Interamericana de DDHH en su Opinión Consultiva nº 7 ha declarado que “El sistema de la Convención está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados a hacerlo “.

En la conferencia constitutiva del Observatorio de DDHH del MERCOSUR (Córdoba, Junio de 2004) el jurista chileno Roberto Garretón se expidió en el mismo sentido: operatividad plena del art. 2 de la Convención Americana sobre DDHH.

Va de suyo que en los Estados con altos índices de Corrupción esa obligación operativa de “adoptar medidas legislativas” en materia de legalidades punitivas anticorrupción.

En síntesis:

a) Conforme Transparencia Internacional somos uno de los países con más altos índices de corrupción en el mundo (109 sobre 133 según el último informe de 2008).

b) Nuestro Código Penal no contiene tipos legales precisos que criminalicen la Corrupción.

c) La Convención Interamericana contra la Corrupción – Ley 24.759 – define con exactitud los “actos de corrupción” y la figura del “funcionario público” a los fines de la pretensión punitiva estatal.

La finalidad de este proyecto es trasparentar por una parte el virtual “estado jurídico de impunidad” de la Corrupción en la Argentina, y por otra parte proporcionar instrumental jurídico adecuado para combatirla.

El proyecto busca transformar las “figuras” punitivas de la legalidad supranacional en “tipos legales” penales porque entendemos que las conductas criminales definidas en la norma supranacional como configurativas de Actos de Corrupción, son más exactas, precisas y abarcativas que las del Título XI de nuestro Código Penal (Delitos contra la Administración Pública). Por otra parte la norma supranacional amplía notablemente el alcance de las figuras de funcionario público y de función pública adecuándolas a la realidad jurídica y económica de los Estados de este siglo. Esta incorporación tiende a neutralizar interpretaciones jurídicas de las conductas criminalizadas en el T. XI del CP que en hechos paralizan la persecución penal de la corrupción. Pero además con este proyecto estamos enviando un mensaje creíble a nuestra sociedad en el sentido de que existe una real y concreta Política de Estado de terminar con la impunidad de la Corrupción.

Es por ello que pretendemos que este proyecto salga por consenso. Y por esta razón dejamos de lado en la fundamentación de la ley toda referencia a hechos recientes y públicos de alta corrupción. No queremos debilitar el proyecto con cálculos de mezquindad política.

II- El contexto analítico

a.- En realidad de lo que hablamos y buscamos corregir es la impunidad de la corrupción y no la corrupción en sí misma.

b.- Ningún fenómeno de estas características y complejidad permite explicaciones ni diagnósticos monocausales.

c.- La ley no traerá soluciones mágicas ni inmediatas a un fenómeno que es centralmente cultural.

d.- Pero una severa ley penal anticorrupción – conforme estándares internacionales – es el inicio de un cambio de una cultura de la corrupción a una cultura de la legalidad.

e.- Sancionar una ley es siempre un acto político y este proyecto deberá ser entendido por nuestros pares como un gesto político de toda la clase dirigente de auto limitación de su propio poder.

Trabajamos el proyecto con una plural fundamentación: a) jurídico constitucional, b) supralegal y c) sociológica- crítica.

Esa plural fundamentación del proyecto está matrizada en la convicción de que la Corrupción y su Impunidad, por un camino o por otro, siempre nos remite a la Justicia y al Poder. A la Justicia porque es ella la que concede Impunidad y al Poder porque la Corrupción siempre lo beneficia, tanto al Poder Político como al Poder Económico. La Corrupción siempre lastima a los sectores más desprotegidos de la sociedad. Esa es la matriz ideológica del proyecto.

En lo estrictamente legal el proyecto busca proporcionarle a la Justicia Argentina instrumentos eficaces para combatir la corrupción del Poder y de ese modo reconciliarse con la sociedad. La Justicia Argentina por el art. 1 de la CN es uno de los tres poderes del Estado y su función es la de controlar los desbordes de los otros dos Poderes. Ese olvidado rol constitucional de control de la Justicia Argentina debe ser recuperado.

III- El proceso histórico pre default argentino

En un análisis de contextos no podemos prescindir del proceso histórico que precedió al Default de Deuda Soberana más grande del siglo XX, que fue el argentino. La experiencia argentina puede describirse así:

1) Los procesos de privatizaciones estuvieron estrechamente vinculados a la Corrupción. El Estado estuvo ausente en el control de las privatizaciones argentinas.

2) Esa falta de controles consagró una suerte de estado social generalizado de impunidad.

3) Esa impunidad de la Corrupción fue una variable central generadora de la explosión social de Diciembre del 2001 y de la crisis de legitimidades consecuente.

4) Las víctimas de la Corrupción fueron los sectores más desprotegidos de la sociedad que cayeron en indigencia y pobreza (más de un 50% de la población argentina) y sus beneficiarios fueron los sectores sociales más próximos al Poder Político y Económico.

El silogismo fue el siguiente: Privatizaciones sin controles – Alta Corrupción – Crisis Global de Legitimidades – Concentración de Riquezas y Expansión de Miserias.-

En la Argentina de Diciembre del 2001 explotó la versión subdesarrollada del modelo neoliberal y la característica saliente de ese submodelo neoliberal fue y es aún la falta de controles legales al Poder Político y al Poder Económico de los Mercados.

Argentina funcionó como un verdadero laboratorio social del modelo neoliberal en países periféricos. Los argentinos demostramos con nuestra tragedia qué es lo que sucede cuando el Estado abandona controles sobre los mercados globalizados.

IV- La corrupción y su impacto en la Economía

Más allá de que la Corrupción viola reglas éticas universales, y afecta seriamente la convivencia social democrática por las injustas desigualdades sociales que genera, hay que recordar que ella impacta en la vida económica de los pueblos. La Corrupción impacta en los procesos económicos y en el crecimiento sustentable de los países. La Corrupción es una variable esencial en los análisis de costos de cualquier proyecto de inversión, público o privado. La Corrupción se expresa en tasas de riesgo país y en los índices de Bolsas, y se traduce en tasas de interés. Al tener esa traducción económica sin duda que impacta en los índices de Costo de Vida. Es decir que cuando hablamos de Corrupción no hablamos de poética o literatura política. Con este proyecto estamos adecuando los procesos económicos argentinos a estándares legales internacionales en materia de anticorrupción.

Estamos recuperando capacidad punitiva del Estado frente a desbordes del poder político y del poder económico. No es casual que los argentinos seamos los más escépticos en confiar que las privatizaciones fueron beneficiosas para el país (Fuente: Latinobarómetro). No escapa a este escepticismo argentino el rol cumplido por los organismos internacionales de créditos y muy particularmente el Banco Mundial.

V- Corrupción y distribución del ingreso (cuadro comparativo)

Este es un cuadro comparativo de países en base a Índices de Corrupción y Coeficiente de Gini. El mismo muestra un paralelismo trágico entre corrupción y distribución regresiva del ingreso. Las fuentes son Transparencia Internacional y la Organización de Naciones Unidas. Los países de menor corrupción tienen mejor distribución de la riqueza. Y los países con mayores índices de corrupción, inevitablemente generan peor distribución del ingreso.

VI- Corrupción e inmoralidad

Silvia Bleichmar (Dolor País y Después. Ed. Libros del Zorz, Buenos Aires. Pág. 48 y sig.) traduce la Corrupción argentina con su “índice dolor país”. Esa es la contextualización humana de un fenómeno que no puede ser limitado a datos solamente económicos. Son índices de sufrimiento humano en los sectores más desprotegidos de la sociedad. Pero además un país con altísimas y crecientes tasas de corrupción no permite a la sociedad tener confianza en sus instituciones ni en sus leyes. Con alta Corrupción no se construye Calidad Democrática.

El objetivo meta – jurídico de este proyecto de ley es el de contribuir a cambiar una cultura de la corrupción por una cultura de la legalidad y quebrar el sobreentendido social argentino de que la corrupción es inevitable e inerradicable. Desafío difícil y complejo para una sociedad como la Argentina que ha convivido históricamente con los autoritarismos y con la corrupción. Pero no es tarea imposible. Y el camino comienza con fuertes decisiones de política legislativa.

Estamos obligados como generación protagonista de un fracaso de país a instalar ideas de cambio cultural profundas con el objetivo declarado de escapar de una cultura de la decadencia. Y la Corrupción es decadencia y es subdesarrollo. Los actores económicos de la Argentina deberán saber que la trasgresión a la ley implica duros castigos penales. Que no sólo existen reglas de ética administrativa como sanción a la corrupción. Que sepan nuestros empresarios que en la Argentina se debe y se puede ganar dinero sin corrupción.

VII- La Justicia Argentina y su Impotencia frente a la Corrupción

Entendemos equivocada la postura doctrinaria que sostiene que los tipos punitivos del T. XI del CP son suficientes y adecuados para combatir la corrupción en la Argentina y que las figuras del art. 1 y 6 de la Convención de Caracas nada significativo agregan al actual C. Penal.

El pensamiento jurídico tradicional argentino ha tenido siempre graves problemas con la realidad. Su pretendida asepsia ideológica como fundamento de su supuesto rigor científico es muy cuestionable. El derecho dominante en la Argentina del siglo XX ha servido siempre al Poder y es refractario a toda noción de cambio. De allí que cuando ese pensamiento sostiene que la norma legal vigente en la Argentina de hoy es adecuada para combatir la corrupción, lo que en realidad nos está diciendo es que no se debe cambiar el “estado jurídico de impunidad” que goza la corrupción en la Argentina.

Pero para que no se dude de la seriedad de esta afirmación veamos la realidad, la cual es siempre la prueba demostrativa del acierto o del error de cualquier teoría.

La debilidad de la Justicia Argentina para juzgar al Poder tiene un claro origen histórico. Es en 1930 cuando la CSJN sienta la doctrina de la “continuidad jurídica del Estado” que se legaliza a la fuerza como valor de ley y de orden social y con ello se inaugura un ciclo histórico de decadencia caracterizado entre otras variables por la sumisión de la Justicia al Poder y por el creciente alejamiento del Derecho Argentino con la realidad. Recién en el año 1994 pierde vigencia constitucional esta doctrina con la sanción del art. 36 de la CN. Esta subordinación de la Justicia al Poder explica la vigencia de golpes de estado durante dos terceras partes del siglo XX y la vigencia del Terrorismo de Estado durante el periodo 76/83. Pero también esta ausencia de ley realista y de Justicia independiente explica la falta de controles a Corrupción durante la Transición Democrática Argentina.

El Centro de Investigación para la Criminalidad Económica (CIPCE) (2) ha presentado el primer banco de datos contra la corrupción y la criminalidad económica de la Argentina que incluye 750 causas judiciales. De la información trabajada entre los años 1980 y 2005 en todo el país, surge que sólo el 3% de los casos de corrupción investigados dio lugar a una condena penal, mientras que el 7% está en poder de un tribunal y el 90% restante aún permanece en etapa de instrucción. Salvo el contrabando agravado, la asociación ilícita y ciertos casos de evasión, el resto son delitos excarcelables. El mismo organismo sostiene la hipótesis de que el sistema de justicia penal no está adecuadamente preparado para hacer frente a la naturaleza de estos ilícitos. Asimismo este trabajo estima el daño al Estado argentino como consecuencia de la corrupción en el período analizado del orden de los 10.000 millones dólares.

VIII- La Corrupción y la Seguridad Jurídica

Así como hemos sostenido que la corrupción genera desigualdad social y que a mayor corrupción mayor brecha entre ricos y pobres, veamos ahora cuál es su impacto en la seguridad jurídica de los países.

Los informes anuales globales de Transparencia Internacional pública colocan a la Argentina en el segmento internacional de más alta corrupción. Con el agravante de que en el año 2003 figurábamos en el puesto Nº 93 y en el año 2008 en el puesto N° 109. En estos informes se trabaja por países y con fuentes de datos cruzados de operadores económicos inobjetables y estadísticamente correctos (ver páginas 353/366 de Informe Global de Corrupción 2004. Ed. Argentina – Prometeo Libros. Buenos Aires, 2004). Es decir que estamos hablando de “índices de percepción de corrupción” y de su “impacto social diferenciado”.

Los mercados internacionales al defender el concepto de seguridad jurídica como premisa de previsibilidad de inversiones y cálculo de costos y beneficios, necesariamente cuantifican la variable corrupción en sus ecuaciones empresariales. No es lo mismo el cálculo de inversión empresarial en un país con alta corrupción que en un país con baja corrupción.

IX- Fundamento constitucional en las normas proyectadas

El art. 36, quinto párrafo de la CN es la razón y fuente constitucional de este proyecto. Recordemos que esta norma sancionada por el Poder Constituyente de 1994 asimila los delitos de corrupción con los delitos contra el orden democrático.

Esta ha sido la voluntad expresa del Poder constituyente argentino. Esta definición de los delitos de corrupción como delitos contra el sistema democrático debe ser respetada y expresada en la norma punitiva del proyecto. Así como el art. 226 del CP sanciona con penas de prisión de 5 a 15 años los delitos contra el orden constitucional y la vida democrática, las penas que se proyectan para los actos de corrupción deben ser proporcionales a las que corresponden a esos delitos.

X- La Legalidad Supranacional de Derechos Humanos

Pero también es sostén jurídico de este proyecto de ley, la Legalidad Supranacional Americana y de manera especial la Convención de Interamericana contra la Corrupción (Convención de Caracas).

Debemos comenzar recordando que la pirámide jurídica argentina después de 1994 ha cambiado sustancialmente. Hoy estamos en presencia de una pirámide jurídica “trunca” en cuya cúspide están los derechos y garantías de la primera parte de la CN del 53/60 y los tratados supranacionales de DDHH nominados por el art. 75 inc. 22 de la CN. En un segundo nivel aparece la legalidad supranacional genérica del primer párrafo del mencionado art. 75 inc. 22 y en un tercer nivel jurídico están los códigos de fondo (Civil, Penal, Comercial). Finalmente en cuarto nivel están los Códigos Procesales.

En ese nuevo orden normativo argentino aparece la Convención Interamericana contra la Corrupción aprobada por la OEA el 29 de Marzo de 1996 y sancionada como Ley Nº 24.759 por la República Argentina el 4 de Diciembre de 1996 como norma supralegal y ella obliga al Estado Argentino por vía de su Art. 7 a “adoptar” las medidas legislativas que fueren necesarias para “tipificar” como delitos en el derecho interno los actos de corrupción previstos en el Art. 6, p.1 de la Convención.

Es decir que con este proyecto no sólo cumplimos con el mandato constitucional directo del art. 36 sino que también cumplimos con una obligación asumida por el Estado Argentino al firmar y ratificar la Convención Interamericana Contra la Corrupción.

A su vez esa obligación internacional del Estado es concordante con la obligación que tiene por el art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (obligación de adoptar medidas legislativas). En paralelo podemos citar como fundamento de este proyecto a la Convención para Combatir el Soborno de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones del Comercio Internacional (OCED), y a la Convención Internacional Contra la Delincuencia Organizada Trasnacional aprobada por Ley 25.632.

Se debe decir que La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en su art. 31 confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno.

XI- El VII Seminario Argentino de Legalidad Supranacional de Derechos Humanos

Los Seminarios argentinos de DDHH se realizan desde hace 10 años en Córdoba y están organizados por el Colegio de Abogados de Córdoba y el Servicio Argentino de DDHH y cuentan con el auspicio académico de la Asociación de Magistrados de la Provincia de Córdoba. El VII Seminario fue declarado de interés legislativo por la legislatura de Córdoba y convocó a intelectuales y juristas para reflexionar sobre la problemática de la Corrupción Argentina. Esto sucedió entre el 12 de Mayo y el 2 de Junio de 2005. (3) Las conclusiones a las que arriba este Seminario fueron publicadas por Editorial Mediterránea en el año 2007 (Derechos Humanos-Vega JC y otros, Capitulo VII) y entre ellas merece destacarse como fundamento de este proyecto la conclusión Nº 2 que declara: “Que es responsabilidad legal del Poder Ejecutivo Nacional y del Congreso Nacional cumplir con la obligación asumida en el Art. 7 de la Convención de Caracas modificando el Código Penal Argentino e introduciendo como tipos penales específicos a los actos de corrupción allí descriptos…”. Y la conclusión nro. 3 que corresponde a una ponencia del profesor titular de la Cátedra de Derecho Penal de la Universidad Nacional de Córdoba, Dr. Jorge Montero y expresa: “Que en los delitos de corrupción no es aplicable el principio de retroactividad de la ley penal más benigna en materia de prescripción de la acción penal. Así lo exige el derecho de las víctimas a lograr una tutela judicial oportuna y efectiva (arts. 8 y 25 Convención Americana), el origen constitucional directo de su represión (art. 36 quinto párrafo de la CN) y el límite impuesto por el art. 28 de la Declaración Americana de DDHH al ejercicio de los derechos del responsable de este tipo de ilícitos.

En el mismo sentido fue expresada la voluntad de los jueces cordobeses con el acta compromiso de adhesión a la Declaración de París en contra de la Corrupción firmada por la Asociación de Magistrados del Poder Judicial de Córdoba el 19 de junio de 2003 (entre ellos los jueces Víctor Maria Vélez de Argentina y Baltasar Garzón de España).

XII- La Corrupción como tema de DDHH

La Impunidad de la Corrupción afecta el ejercicio operativo de los Derechos Humanos Civiles y Políticos del capítulo I de la Convención Americana. Muy especialmente los derechos reglados en los arts. 8, 21, 23 y 24 (protección judicial, garantías judiciales, propiedad y derechos políticos). Pero la violación más directa que genera la Corrupción es sin duda al derecho de “igualdad ante la ley “que garantiza la Convención Americana en su art. 24.

La vigencia en una sociedad de índices de Alta Corrupción, inevitablemente genera desigualdad ante la ley. O de otro modo: la expresión más directa de la impunidad de la corrupción es la desigualdad ante la ley. Y con esta desigualdad se quiebra la garantía de protección judicial del art. 25 de la Convención.

Es decir, en una sociedad con altas tasas de Corrupción no puede hablarse de vigencia plena de Derechos Humanos civiles y políticos.

Si el Estado no es capaz de controlar la Corrupción, está permitiendo, y en casos fomentando, la violación de la garantía de “igualdad ante la ley” del art. 24 de la Convención Americana y con ello la violación de los derechos civiles y políticos del Capítulo II del Tratado.

En segundo lugar la Corrupción afecta la obligación del Estado de dar operatividad progresiva de los derechos económicos- sociales del Capítulo III. De conformidad siempre a la obligación operativa del Art. 2.1 de la Convención Americana.

Con alta corrupción el Estado no puede cumplir con su obligación de dar desarrollo progresivo a los Derechos Humanos económicos, sociales y culturales incluidos en la Carta de la OEA. De allí la clara responsabilidad internacional de un Estado que permite situaciones jurídicas de alta corrupción.

Si la Argentina es considerada conforme estándares internacionales un país de alta corrupción el Estado Argentino está obligado a generar una legalidad punitiva que frene estas violaciones a DDHH.

En tercer lugar la Corrupción es tema de DDHH por vía de la muy específica Convención Interamericana contra la Corrupción. Esta conexión objetiva entre Corrupción y Legalidad Supranacional de Derechos Humanos impacta a su vez en la praxis de la pretensión punitiva de los Estados y tiene por delante un desafío de evolución doctrinaria e interpretativa que debe conducir a actualizar un pensamiento jurídico dominante cristalizado en doctrinas previas a la Reforma Constitucional de 1994. Este nuevo pensamiento jurídico en el campo del derecho penal argentino está principalmente marcado por la vigencia operativa de los derechos de la víctima a una tutela judicial eficaz tal como lo desarrolla el jurista cordobés José I. Cafferrata Nores cuando nos habla de la influencia de la normativa internacional de derechos humanos en el derecho interno argentino, como un “nuevo paradigma” de procuración y administración de justicia (CAFFERATA NORES, José I. Proceso Penal y Derechos Humanos. Ed. CELS. 2000)

De allí que los operadores jurídicos deberán tener a la Legalidad y a la Jurisprudencia Supranacional de DDHH como reglas auténticas de interpretación de la legalidad emergente de este proyecto.

XIII- Antecedentes legislativos comparados en materia de legislación penal anticorrupción

Sólo pocos Estados han legislado normas expresas sobre lucha contra la corrupción, ya sea de índole pública, como de índole privada. En su gran mayoría los estados utilizan diversas figuras que tipifican conductas antijurídicas contra la administración pública a través de las cuales se sancionan delitos de corrupción, tales como tráfico de influencias, cohecho, etc.

En los últimos años se ha producido una práctica por parte de los Estados de ir adecuando los Códigos Penales (en el sistema continental) o leyes especiales (en el sistema anglosajón) sobre la base de los estipulados por organismos internacionales. Así fue el caso español que incorpora a su legislación penal figuras tipificantes de la corrupción definidas por la Convención de Naciones Unidas para la lucha contra la Corrupción, y normas específicas de la OCDE.

Su artículo 445 prescribe:

1. Los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas, corrompieren o intentaren corromper, por sí o por persona interpuesta, a las autoridades o funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales en el ejercicio de su cargo en beneficio de éstos o de un tercero, o atendieran a sus solicitudes al respecto, con el fin de que actúen o se abstengan de actuar en relación con el ejercicio de funciones públicas para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas internacionales, serán castigados con las penas previstas en el artículo 423, en sus respectivos casos.

2. Si el culpable perteneciere a una sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de estas actividades, el juez o tribunal podrá imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el artículo 129 de este Código.

Las penas previstas son las establecidas en el artículo 423 sobre corrupción de funcionarios españoles. Por tanto, el que soborne en el extranjero podrá ser encarcelado durante un plazo de entre dos y seis años y condenado a pagar una multa “del tanto al triplo” del valor del cohecho.

Por su parte, Francia también ha incluido figuras penales en concordancia con normas internacionales. En diciembre de 1999, suscribió la “Convención sobre la lucha contra la corrupción de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales”, preparada por la Organización de Cooperación para el Desarrollo Económico (OCDE). Pocos meses después, el 30 de junio del 2000, el Parlamento francés introdujo en el Código Penal el delito de corrupción de funcionarios públicos extranjeros (artículo 435-3). Esa norma sanciona con pena hasta de 10 años de prisión y 150.000 euros de multa a quien “proponga sin derecho, en todo momento, directa o indirectamente, ofrecimientos, promesas, donaciones, regalos o beneficios de cualquier tipo para obtener de una persona depositaria de la autoridad pública, encargada de una misión de servicio público o investida de un mandato de elección pública en un estado extranjero, que realice o se abstenga de hacer un acto de su función, de su misión o de su mandato, o facilitado por su función, su misión o su mandato, con vista a obtener o conservar un mercado u otra ventaja indebida en el comercio internacional”. Igualmente, sanciona a quien ceda, ante una de las personas anteriormente indicadas, “a las solicitudes, sin derecho, en todo momento, directa o indirectamente, de ofrecimientos, promesas, donaciones, regalos o beneficios de cualquier tipo para cumplir o abstenerse de cumplir uno de los actos” ya referidos.

El Código Penal francés sostiene:

De la corruption passive et du trafic d’influence commis par des personnes exerçant une fonction publique.

Article 432-11 En savoir plus sur cet article…

Modifié par Loi n°2007-1598 du 13 novembre 2007 – art. 1)

Est puni de dix ans d’emprisonnement et de 150 000 euros d’amende le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public, ou investie d’un mandat électif public, de solliciter ou d’agréer, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour elle-même ou pour autrui :

1° Soit pour accomplir ou s’abstenir d’accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat ;

2° Soit pour abuser de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d’une autorité ou d’une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable.

De la corruption active et du trafic d’influence commis par les particuliers.

Article 433-1 En savoir plus sur cet article…

Modifié par Loi n°2007-1598 du 13 novembre 2007 – art. 1 ()

Est puni de dix ans d’emprisonnement et de 150 000 euros d’amende le fait, par quiconque, de proposer, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques à une personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public, pour elle-même ou pour autrui, afin :

1° Soit qu’elle accomplisse ou s’abstienne d’accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat, ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat ;

2° Soit qu’elle abuse de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d’une autorité ou d’une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable.

Est puni des mêmes peines le fait de céder à une personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public qui sollicite, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques, pour elle-même ou pour autrui, afin d’accomplir ou de s’abstenir d’accomplir un acte visé au 1° ou d’abuser de son influence dans les conditions visées au 2°.

(…)

De la corruption et du trafic d’influence actifs

Article 435-3 En savoir plus sur cet article…

Modifié par Loi n°2007-1598 du 13 novembre 2007 – art. 2 ()

Est puni de dix ans d’emprisonnement et de 150 000 euros d’amende le fait, par quiconque, de proposer, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, à une personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein d’une organisation internationale publique, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques, pour elle-même ou pour autrui, afin d’obtenir qu’elle accomplisse ou s’abstienne d’accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat, ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat.

Est puni des mêmes peines le fait, par quiconque, de céder à une personne visée au premier alinéa qui sollicite, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques, pour elle-même ou pour autrui, afin d’accomplir ou de s’abstenir d’accomplir un acte visé audit alinéa.

Un código que legisla concretamente en temas de corrupción, según normas internacionales es el de Singapur.

PREVENTION OF CORRUPTION ACT

(CHAPTER 241)

PART III

OFFENCES AND PENALTIES

Punishment for corruption. 5. Any person who shall by himself or by or in conjunction with any other person -

(a) corruptly solicit or receive, or agree to receive for himself, or for any other person; or

(b) corruptly give, promise or offer to any person whether for the benefit of that person or of another person,

any gratification as an inducement to or reward for, or otherwise on account of -

(i)any person doing or forbearing to do anything in respect of any matter or transaction whatsoever, actual or proposed; or

(ii)any member, officer or servant of a public body doing or forbearing to do anything in respect of any matter or transaction whatsoever, actual or proposed, in which such public body is concerned,

shall be guilty of an offence and shall be liable on conviction to a fine not exceeding $100,000 or to imprisonment for a term not exceeding 5 years or to both.

Punishment for corrupt transactions with agents. 6. If (a) any agent corruptly accepts or obtains, or agrees to accept or attempts to obtain, from any person, for himself or for any other person, any gratification as an inducement or reward for doing or forbearing to do, or for having done or forborne to do, any act in relation to his principal’s affairs or business, or for showing or forbearing to show favour or disfavour to any person in relation to his principal’s affairs or business;

(b) any person corruptly gives or agrees to give or offers any gratification to any agent as an inducement or reward for doing or forbearing to do, or for having done or forborne to do any act in relation to his principal’s affairs or business, or for showing or forbearing to show favour or disfavour to any person in relation to his principal’s affairs or business; or

(c) any person knowingly gives to an agent, or if an agent knowingly uses with intent to deceive his principal, any receipt, account or other document in respect of which the principal is interested, and which contains any statement which is false or erroneous or defective in any material particular, and which to his knowledge is intended to mislead the principal,

he shall be guilty of an offence and shall be liable on conviction to a fine not exceeding $100,000 or to imprisonment for a term not exceeding 5 years or to both.

Increase of maximum penalty in certain cases. 7. A person convicted of an offence under section 5 or 6 shall, where the matter or transaction in relation to which the offence was committed was a contract or a proposal for a contract with the Government or any department thereof or with any public body or a subcontract to execute any work comprised in such a contract, be liable on conviction to a fine not exceeding $100,000 or to imprisonment for a term not exceeding 7 years or to both.

Presumption of corruption in certain cases. 8. Where in any proceedings against a person for an offence under section 5 or 6, it is proved that any gratification has been paid or given to or received by a person in the employment of the Government or any department thereof or of a public body by or from a person or agent of a person who has or seeks to have any dealing with the Government or any department thereof or any public body, that gratification shall be deemed to have been paid or given and received corruptly as an inducement or reward as hereinbefore mentioned unless the contrary is proved.

Como punto distintivo se puede mencionar una tipificación penal especial para los miembros del Parlamento que cometan tales actos.

Bribery of Member of Parliament. 11. Any person -

(a) who offers any gratification to a Member of Parliament as an inducement or reward for such Member’s doing or forbearing to do any act in his capacity as such Member; or

(b) who being a Member of Parliament solicits or accepts any gratification as an inducement or a reward for his doing or forbearing to do any act in his capacity as such Member,

shall be guilty of an offence and shall be liable on conviction to a fine not exceeding $100,000 or to imprisonment for a term not exceeding 7 years or to both.

(…)

En lo que respecta a la órbita americana, algunos Estados ya han incorporado normas específicas en sus códigos penales que han sido modificadas en base a lo estipulado por la Convención Interamericana contra la Corrupción.

Para mencionar algunos, en el caso de Colombia, esto se refleja a través de las modificaciones al Código Penal en el año 2000 en el cual ha adaptado varios tipos penales como cohecho o tráfico de influencias según los parámetros de normas internacionales.

En cumplimiento de la Convención Interamericana contra la Corrupción, aprobada por ley 412 de 1997, Colombia definió como delito el soborno transnacional (art.433 del Código Penal)

Artículo 433. Soborno transnacional. El nacional o quien con residencia habitual en el país y con empresas domiciliadas en el mismo, ofrezca a un servidor público de otro Estado, directa o indirectamente, cualquier dinero, objeto de valor pecuniario u otra utilidad a cambio de que éste realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus funciones, relacionado con una transacción económica o comercial, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Por su parte Perú también ha legislado en particular sobre este tema.

TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA CAPITULO I: DELITOS COMETIDOS POR PARTICULARES SECCION I: USURPACION DE AUTORIDAD, TITULOS Y HONORES

Artículo 399.- Corrupción activa de funcionario El que trata de corromper a un funcionario o servidor público con dádivas, promesas o ventajas de cualquier clase para que haga u omita algo en violación de sus obligaciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. Si el agente trata de corromper para que el funcionario o servidor público haga u omita un acto propio de sus funciones, sin faltar a sus obligaciones, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

XIV- De la redacción de las normas proyectadas y de la proporcionalidad de la pena

Los núcleos centrales en este proyecto de ley son los siguientes:

A) La redefinición penal del término “funcionario público”, conforme estándares internacionales contenidos en la legalidad internacional. Específicamente el texto de la norma proyectada es exactamente el mismo que el del Art. 1 de la Ley 24.759. Queda claro que con la norma proyectada se incluyen en el término funcionario público a aquellos que aún cuando no “expresen o ejecuten la voluntad del Estado ni lo representen” prestan un servicio vinculado con el ejercicio de la función pública. Esta sola modificación legislativa tendrá incidencia operativa en el ejercicio de la pretensión persecutoria-punitiva del Estado Argentino en delitos de corrupción. La desactualizada terminología del Código actual y una desactualizada interpretación doctrinaria del término funcionario y función pública es hoy causa principal de la impotencia del Estado Argentino en el ejercicio de su capacidad penal persecutoria en el ámbito de la corrupción. Con la nueva terminología propuesta – adecuada al texto de la legalidad supranacional americana- se logrará abarcar penalmente actos de alta corrupción y funciones y actividades que – sin expresar ni representar al Estado- pero por “estar a su servicio” tendrán encuadre y responsabilidad penal directa con la nueva norma. Serán tenidos como actos de función pública y sus agentes u operadores como funcionarios públicos.

B) La ampliación y mayor precisión de la capacidad persecutoria y punitiva del Estado en materia de criminalidad económica hacia sectores privados comprometidos en los actos de corrupción. El proyecto en este punto está adecuado estrictamente al texto del Art. 6 de la Ley 24.759. El nuevo texto tiende a evitar interpretaciones exuberantes, fundamento de estrategias defensivas dilatorias o claramente encaminadas a la búsqueda de prescripciones, contrarias al objetivo que anima la Convención de Caracas que es el de erradicar la Corrupción. Vale citar como ejemplo de esta mayor amplitud persecutoria en el tipo propuesto: “el ofrecimiento u otorgamiento de cualquier objeto de valor pecuniario y otros beneficios como favores, promesas o ventajas para el funcionario o para terceros “.

C) Los mínimos y máximos punitivos que fija el proyecto son diferentes y superiores a los del Código Penal actual. Ellos guardan proporcionalidad constitucional con las penas del Art. 226 del Código Penal y expresan la calidad constitucional de crímenes contra el sistema democrático del Art. 36 5° párrafo de la Constitución Nacional. De tal modo que las normas penales propuestas tienen un piso punitivo de 3 años y seis meses sólo en relación a aquellas conductas criminales de corrupción que conlleven enriquecimiento tal como lo exige el mencionado dispositivo constitucional. Frente al argumento de que un acto de corrupción de mínimo valor económico no sería excarcelable y la prisión preventiva anticipatoria de pena, respondo afirmando que los actos de corrupción no se definen ni tipifican por el monto del daño sino por la calidad de la criminalidad actuada y que el art. 28 de la Declaración Americana (art. 75 inc.22 CN) limita el ejercicio de los derechos del hombre a su compatibilidad con los derechos de la sociedad y a la preservación del orden democrático.

D) Es una decisión expresa de política legislativa calificar el delito de corrupción por la participación judicial o fiscal en cualquiera de los eslabones constitutivos de la conducta criminal de la corrupción. Es una decisión de política legislativa que se toma absolutamente comprometida con el reclamo social por un lado, y por la necesidad de re-prestigiar la función judicial. La figura del juez prevaricador de Gérard David (4) debe llegar nítida a la sociedad de los argentinos.

E) En cuanto a la competencia dual que se proyecta en la norma, está de conformidad al art. 1 del Código Penal. La intención del legislador es reforzar la regla de competencia general del mencionado art.1 y evitar cualquier interpretación o conflictos de competencia que paralicen la persecución penal o trasladen el juzgamiento a países con flexibilidad normativa para actos de corrupción. La regla de interpretación está dada por la eficacia investigativa.

F) El “ofendido” en estos delitos es principalmente el Estado (Nacional, Provincial, Municipal. Organismos gubernamentales, Empresas del Estado o con participación estatal). El ofendido es víctima en el sentido más amplio del término de acuerdo a la definición efectuada por documentos de Naciones Unidas sobre principios fundamentales de Justicia para las Víctimas del Delito y Abusos de Poder (Resolución 40/34,29 Noviembre 1985 publicada en Víctimas, Derecho y Justicia. Oficina DDHH. Poder Judicial de Córdoba nro. 3 Pág. 3). (5)

G) También es una decisión de política legislativa introducir una norma procesal como lo es la de la competencia dual y ello se hace con fundamento en el art. 25 de la Convención Americana sobre DDHH a fin de “garantizar” la eficiencia en la pretensión persecutoria del Estado en este particular tipo de criminalidad económica.

XV- De la adecuación de los tipos legales proyectados a las figuras legales de la Convención Interamericana contra la Corrupción Ley 24.796

En base a los artículos proyectados para su adecuación, sostenemos que:

1) El art. 256 del proyecto expresa las conductas criminales del art. VI,1,”a” de la Convención.

2) El art. 256 bis, expresa las conductas del art. VI. 1 “e” de la Convención.

3) El art. 257 del proyecto expresa las conductas criminales del art. VI.1 “b” y “c” de la Convención.

4) El Art. 258 del proyecto expresa las conductas criminales del art. VI.1 “b” de la Convención.

5) El art. 258 bis del proyecto expresa las conductas criminales del art. VIII de la Convención.

6) Los arts. 268 y 268 (1) expresan las conductas criminales del art. VI.1 “b” y “c” de la Convención.

7) El art. 268 (2) expresa las conductas del art. IX de la Convención.

Todas son hipótesis que conllevan enriquecimiento en los términos del quinto párrafo del art. 36 de la CN.

XVI- De la necesidad constitucional y social del proyecto

Sería de un reduccionismo analítico suponer que este proyecto suscribe la ideología militarista de la seguridad ciudadana. Quienes suscribimos esta propuesta somos ciudadanos – diputados comprometidos históricamente con la Legalidad del Estado de Derecho y con la vigencia real de DDHH. De manera particular con las garantías de defensa en juicio y de acceso a la Justicia que consagra la Convención Americana sobre DDHH en sus arts. 8 y 25.

Entendemos la postura de quienes sostienen que las reformas a las leyes de fondo deben ser integrales como resguardo de coherencia legal sistémica. Pero la Impunidad de la Corrupción en la Argentina del 2009 exige una respuesta legal y política inmediata.

Porque somos concientes de estar legislando sobre Delitos del Poder que en la Argentina gozan de histórica Impunidad y que generan en la sociedad argentina una aguda desconfianza en la Ley, en la Justicia y en el mismo sistema democrático. (art. 36 CN).

De allí la severidad de nuestro proyecto en materia de punición a los actos de corrupción. Las penas propuestas que se debe recordar, guardan lógica y razonable proporcionalidad con la penalidad vigente para aquellas conductas criminales que define como tales la CN y que el CP ha tipificado (art. 226.)

No existe ninguna razón jurídica para tener políticas punitivas diferentes para los dos únicos delitos que criminaliza la CN. (Alzamiento contra el Orden democrático y delitos de corrupción contra el Estado que conlleven enriquecimiento).

Ambas son conductas criminales definidas y condenadas por la Constitucional Nacional. La ley Penal debe respetar la norma constitucional. Si bien es cierto que en este proyecto existen figuras penales de corrupción de diferente gravedad en su impacto económico no es menos cierto que el art. 12 de la Convención de Caracas (ley 24.759) declara que el “perjuicio económico para el Estado” no es elemento necesario para la configuración del delito de corrupción. La calidad constitucional del delito sobre el que estamos legislando y la no necesidad del perjuicio económico estatal para su configuración son datos que se expresan en el proyecto de ley penal que se presenta.

Aquí estamos proyectando normas penales que condenan conductas que son criminalizadas por la Constitución Nacional, que afectan a toda una sociedad democrática y que tienen entidad como para vulnerar seriamente los Derechos Humanos de los argentinos.

De manera alguna podrá entenderse que este proyecto es sólo un proyecto de aumento de penas. Con esta ley buscamos colaborar efectivamente con una demorada Transparencia en la gestión de la Cosa Pública en la Argentina. Estamos buscando que llegue a la Sociedad Argentina un mensaje claro de voluntad política de perseguir y penalizar severamente auténticos Delitos del Poder, sea que fueren cometidos por funcionarios o bien por terceros. Con esta ley también cumplimos una obligación internacional que el Estado Argentino ha asumido al firmar, ratificar y luego jerarquizar constitucionalmente la Convención Americana sobre DDHH concordante con el art. 2 de la Convención Americana.

La Impunidad de la Corrupción es violatoria de los DDHH que el Estado se ha comprometido a respetar y garantizar (art. 1 Convención) y muy especialmente del derecho humano consagrado por el art. 24 de ese Tratado de “igualdad ante la ley”.

La Impunidad de la Corrupción es una evidente y grosera vulneración del derecho de “igualdad ante la ley” que el Estado Argentino está obligado a respetar y garantizar por art. 1 de la Convención.

Como colofón decimos que somos concientes de que ninguna ley tiene efectos mágicos para modificar una realidad tan compleja y tan profunda en lo social y cultural como lo es la corrupción en la Argentina.

Se trata de quebrar una especie de inconsciente colectivo argentino que le adjudica a la corrupción carácter de inevitabilidad.

La ley cumple una función en el orden social que es la de prevenir, reparar y sancionar pero también debe servir para enviar un mensaje meta jurídico acerca de la necesidad del grupo social de vivir en una cultura de legalidad y de erradicar una cultura de corrupción.

Este meta mensaje asume particular importancia en sociedades como la nuestra, tan descreídas de la ley y desconfiadas de su justicia.

Esta Ley pretende decirle a la sociedad argentina que el Poder ha decidido auto controlarse y por tanto criminalizar con severidad penal los actos de corrupción, que como se ha dicho son Delitos del Poder.

La matriz ideológica profunda que subyace en este proyecto de ley y que conforma su finalidad última, es la del cambio de una cultura de la corrupción por una cultura de la legalidad como único camino para escapar de la decadencia.

Por todo ello, solicito a mis pares la más pronta aprobación del presente proyecto de ley.

Juan Carlos Vega

Diputado de la Nación

(1) Diputados cofirmantes: Aguad, Oscar (UCR-Córdoba); Albrisi, César (FREJULI- Córdoba); Augsburger, Silvia (Partido Socialista- Santa Fe); Belous, Nélida (SI- Tierra del Fuego); Bullrich, Patricia (Coalición Cívica-Capital Federal); Fabris, Luciano (UCR, Chaco); Flores, Héctor (CC-Bs As); Iglesias, Fernando (CC-Capital Federal); Martínez Garbino, (Concertación Entrerriana- Entre Ríos); Morandini, Norma (Memoria y Democracia- Córdoba); Pérez, Adrián (CC-Bs As); Sesma, Laura (PS- Córdoba).

Diputados adherentes: Ardid, Mario (Partido Nuevo- Córdoba); Baldata, Griselda (CC- Córdoba); Delich, Francisco (Partido Nuevo-Córdoba); Galvalisi, Luis (PRO- Capital Federal); Hotton, Cynthia (PRO- Capital Federal);

(2) La investigación de Casos de Delincuencia Económica en la Justicia Federal, Informe de Medición UBACYT, 2006, CIPCE.

(3) Fueron expositores: José I. Cafferata Nores (Asociación Argentina Profesores de Derecho Procesal Penal), Víctor

(Presidente Asociación de Magistrados de Córdoba), Alejandro Mareco (La Voz del Interior), Gustavo Vidal Lascano (Fiscal General de la Provincia de Córdoba), José Mazzoni (Ex Secretario de Estado de la Nación a cargo de la Oficina Anticorrupción), Jorge Montero (Profesor titular Derecho Procesal Penal UNC), Carolina Fairstein (CELS), Arnoldo Levin (ExPresidente Banco Israelita de Córdoba), Luis María Boneto (Profesor titular Derecho Penal UNC), Darío Vezzaro (Profesor Titular Derecho Penal Económico Universidad Siglo Veintiuno).

(4) Gérard David (1460 – 1523), pintor de estilo flamenco nacido en Holanda, y el último gran maestro de la escuela de Brujas, donde se estableció en 1483. El magistrado de la ciudad le encargó en 1498 dos cuadros sobre la justicia: El juicio de Cambises y El desollamiento del juez prevaricador (Musée Communal, Brujas), que representaba el juicio y el posterior desuello en vivo, en cumplimiento de la sentencia, del juez prevaricador Sisamnes. El conjunto de las dos pinturas tiene una clara intención moralizante, pretendiendo prestigiar de esta forma, según sus criterios, el funcionamiento de la justicia flamenca tras un caso de corrupción judicial.

(5) El autor del proyecto ha recabado Opiniones Consultivas de expertos sobre los núcleos centrales del proyecto. Esto es: ¿En qué medida y grado la adecuación técnica del Código Penal Argentino a la Convención Interamericana contra la Corrupción (Ley 24.759) es un instrumento jurídico adecuado para maximizar la eficiencia de la pretensión persecutoria y punitiva del Estado Argentino frente a los delitos de Corrupción?

Entre las Opiniones Consultivas (OC) solicitadas por el autor del proyecto, caben destacarse las de:

Dr. Víctor María Vélez, Profesor Titular de Derecho Procesal Penal de la Universidad Nacional de Córdoba y vicepresidente primero de la Federación Argentina de la Magistratura: “Tal como lo hacemos con todas las entidades que nos solicitan opiniones consultivas, la emitimos esta vez con mayor razón, porque se trata del proyecto de un Diputado de la Nación Juan Carlos Vega que interviene en un tema trascendental para los argentinos, quienes nos reclaman un mayor y mejor combate a este flagelo que es la corrupción.-

I) Entiendo que el Estado argentino debe adecuar la legislación penal a los mandatos constitucionales, lo cual está claramente reflejado en el art. 31 de la Constitución Nacional que dispone que todas las leyes deben ser consecuentes con lo expresado en el pacto cívico más importante que poseemos en la República. En esta inteligencia, cabe recordar que el art. 36 de la Constitución y el art. 2 de la Convención Americana sobre DDHH le dan sustento jurídico al proyecto, parte de cuyos objetivos se reflejan ya en la disposición del actual art. 226 del Código Penal. Vale también recordar que Argentina suscribió la Convención Interamericana contra la Corrupción.-

II) Si bien coincido con la decisión legislativa de penalizar severamente los actos de corrupción, me permito hacer dos reflexiones atinentes al tema:

a) La plena vigencia del principio de inocencia que infiltra nuestro sistema jurídico de persecución -que impide que al sospechoso se lo considere culpable y que por ende se opone a que cargue con las consecuencias de una culpabilidad adelantada- me inducen a sostener que los mínimos no deben ser los propuestos. De este modo, se le otorgaría a la autoridad judicial mayores facultades a los fines de poder disponer sobre la libertad del sospechoso de acuerdo al principio de proporcionalidad entre culpa y acto, y entre peligro y coerción. Téngase en cuenta que si bien todo hecho de corrupción es grave, no toda conducta es igual y no toda conducta merece ni la misma coerción ni la misma sanción, pues esto afectaría el principio de igualdad ante la ley.-

b) Si bien se contempla una alta e importante gama de conductas ilícitas, advierto que algunas que producen mucho daño y que son frecuentes no se encuentran en la convención y tampoco en este proyecto, vgr. el peculado. Esto me permite sugerir que, ya que se va a tocar el Código Penal, debería ser debatido el razonable proyecto oficial cuyo tratamiento fuera suspendido hace poco tiempo, porque contiene una respuesta global y sistemática, y porque moderniza el sistema penal.

III) Entiendo por último que para erradicar la corrupción no sólo basta con ampliar el espectro de conductas y elevar el monto de las penas, sino que es preciso responder con una adecuada política de prevención y con eficientes sistemas de persecución que impliquen la creación de organismos adecuados que permitan evitar estas conductas y reunir las pruebas de culpabilidad necesarias y que sean independientes de los poderes políticos.

En mi opinión, es aquí donde los esfuerzos deben concentrarse y coincidir porque si no se descubre y no se lleva a los sospechosos a juicio penal, de nada van a servir las reformas propuestas porque en la práctica la ley no se va a poder aplicar.

Saludo a Ud. con mi consideración más distinguida y agradezco me haya tenido en cuenta para brindar mi opinión.”

Al Diputado de la Nación Juan Carlos Vega.

Alejandro Máximo P. Sánchez Freytes, titular de la cátedra “B” de Derecho Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC: “En mi condición de profesor titular por concurso de la Cátedra “B” de Derecho Penal II de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, me dirijo a Ud. a fin de remitirle mi opinión acerca de un proyecto de ley de su autoría, que reforma parcialmente el Código Penal argentino en orden a las conductas corruptoras en perjuicio de la Administración Pública el que gentilmente me hizo llegar a los efectos de la consulta.

En relación art. 1 del proyecto que propicia un agregado al art. 1 del CP vigente, debo decir que la regla es de naturaleza procesal y por ese motivo aparece como ajena a la iniciativa, que propende un cambio en los tipos penales vinculados a conductas corruptoras en el ámbito de la administración pública. Por otra parte, no se añade nada nuevo a la temática en cuestión, por cuanto no está discutido que el Juez competente es siempre quien se encuentra investido de potestad material y territorial en el lugar de comisión del hecho. Desde otro costado, puede suceder que la actividad ilícita tenga su origen en un determinado lugar y la consumación o agotamiento del delito en otro, en este supuesto, siguiendo pacífica jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, resulta competente el Juez del lugar donde por razones de economía procesal, se encuentre concentrada la mayor parte de la prueba a producir durante el desarrollo de la investigación, domicilio de los imputados, entre otros estándares aceptados por nuestro máximo Tribunal. Por estos motivos juzgo innecesario el agregado al art. 1 del CP.

En vinculación a la reforma del art. 77 del CP vigente, fijando los conceptos de funcionario público, empleado público, función pública y bienes, la misma se ajusta estrictamente a los parámetros definidos por la Convención Americana de lucha contra la Corrupción y dado la jerarquía que la misma tiene en el derecho interno (CN, art. 31) es dable receptarla. Asimismo, la reforma propiciada gana en claridad y despeja las dudas en doctrina penal acerca del alcance de los términos funcionario y empleado público del CP en la fórmula vigente. A mi ver, la reforma pone en claro que en el círculo de los delitos contra la administración pública que implican conductas corruptoras, los sujetos activos son aquéllos que participan de una manera transitoria o permanente onerosa o gratuita en la función pública, esto es, prestan un servicio al Estado cualquiera que sea su nivel jerárquico. Ello trae como consecuencia, que con la reforma un empleado de un tribunal a quien se le ofrece dinero para “sacar” un decreto puede cometer el delito de cohecho, lo que antes de la reforma que se propicia resulta discutible para un sector calificado de nuestra doctrina penal, que no advierte los cambios operados por la entrada en vigencia de la Convención Americana de lucha contra la Corrupción.

En orden al delito de cohecho (CP. art. 256) el proyecto propicia su modificación que se ajusta al tipo penal definido por la Convención. El nuevo artículo resulta más ajustado porque incluye como conducta corruptora el recibir o aceptar “favores”, modalidad que no se encuentra receptada en la actual redacción (vrg.: favores sexuales).

Se advierte que el proyecto no contempla en el art. 256 al tercero que actúa como “persona interpuesta” para recibir o aceptar la propuesta corruptora, expresión expresamente prevista en la fórmula vigente, se recomienda mantenerla de suerte que el sujeto que actúa en esa calidad, es un partícipe necesario del delito.

En orden al delito de cohecho del Juez definido en el Proyecto (CP, art. 257), el mismo respeta la fórmula vigente, sin embargo, considero necesario incluir la modalidad del “favor” al igual que el cohecho y se agregue al final de la fórmula que el cohecho del juez debe recaer en asuntos de “competencia jurisdiccional”, excluyendo así de manera expresa del tipo penal los temas de “superintendencia”.

Con respecto a la conducta del cohecho activo (CP, art. 258) actualmente vigente y de la que no se ocupa el proyecto, conviene decir el proyecto eleva las actuales escalas penales (mínimo y máximo) de prosperar la iniciativa en su conjunto, el cohechante quedaría con una pena sensiblemente inferior al cohechado, lo que evidentemente entraña un desajuste punitivo que hay que preservar equiparando la pena en razón que se trata de un caso de codelincuencia.

En relación al delito de soborno transnacional que el proyecto recoge, cabe decir, que el mismo es igual en su formulación al vigente y que fue introducido a nuestra legislación por medio de la ley 25.188, que respeta el tipo receptado por la Convención Americana de lucha contra la Corrupción. No se advierte al respecto observaciones que formular.

En vinculación con el tipo penal definido por el art. 268 del proyecto, lo juzgo innecesario porque en estricto rigor, todas las conductas corruptoras receptadas con anterioridad a este artículo, entrañan en sí misma un provecho propio para el funcionario corrupto. Según mi parecer, es como castigar al ladrón no sólo por lo que roba sino también por el uso que hace de la cosa robada (utilidad, provecho). El funcionario corrupto al corromperse consumó el daño al bien jurídico, lo que haga con la cosa que recibe o la inversión que realice con el dinero que se le entrega hace al agotamiento de la figura no a su consumación. Es una consecuencia extratípica, y por tanto, de dudosa constitucionalidad su recepción como conducta punible autónoma.

En lo que respecta a los artículos 268 (1) y 268 (2) del Proyecto, los mismos guardan correlación con las figuras delictivas vigentes, salvo en lo atinente a las escalas penales que en el proyecto son más severas en su mínimo como en su máximo. Los tipos penales no merecen observación alguna en lo que respecta a su configuración típica. Entiendo que la figura del enriquecimiento ilícito (CP, art. 268 número 2), no resulta inconstitucional porque en su redacción actual como la definida en el Proyecto, se mantenga la exigencia que el funcionario público debidamente requerido “no justifica la procedencia de su enriquecimiento”. Ello así porque el tipo penal guarda correspondencia con el art. 36 de la CN que considera el enriquecimiento de sus funcionarios en el manejo de la cosa pública como un atentado contra el Estado democrático. Por otra parte, se trata del castigo del incumplimiento a un deber de probidad de los funcionarios, que de manera patente se han enriquecido, de ahí entonces, el requerimiento por parte de autoridad competente para que justifique el aumento apreciable de su patrimonio. La opinión señalada no es pacífica en la doctrina penal, a favor de lo expresado, Sebastián Soler, Ricardo Nuñez, José Severo Caballero, Carlos Creus, en contra, Edgardo Donna, Marcelo Sancinetti, Jorge Buompadre, los autores citados argumentan que la disposición penal, viola el art. 18 de la CN, (nadie está obligado a declarar contra sí mismo) el de inocencia, in dubio pro reo y el de culpabilidad.

El proyecto en líneas generales da respuesta a un mandato constitucional que el Estado argentino ha asumido en materia de corrupción al haber suscripto e incorporado al derecho interno la Convención Americana de lucha contra la Corrupción (art. 2 Convención y CN, art. 36 5to. párrafo) por lo que iniciativa cuenta con suficiente respaldo normativo de la máxima jerarquía. Coincido con la decisión de política legislativa de castigar todas las formas posibles de corrupción administrativa, porque dicha delincuencia socava los principios éticos en lo que se sustenta un estado democrático de derecho, poniendo en riesgo las instituciones, llegando en algunos casos a poner en crisis la economía formal del país.

En cuanto a las escalas penales previstas en el proyecto, propiciando un aumento considerable en el mínimo y en el máximo de la totalidad de las conductas -con excepción del cohecho activo como se señala supra- tengo mis dudas acerca que una amenaza penal más severa ahuyente por sí sola la comisión de este tipo de delincuencia, más allá, que puede contradecir el principio constitucional de proporcionalidad de la pena en relación a la culpabilidad del agente. Antes bien, soy partidario de una adecuada política de estado en materia de persecución penal, dotando al Poder judicial de infraestructura material y de personal especializado, autarquía financiera y autonomía presupuestaria, para consolidar su independencia absoluta de los restantes poderes públicos, todo lo cual, contribuirá a una investigación penal más rápida, eficiente y transparente”.

Carlos A. Chiara Díaz, Presidente de la Sala Nº 1 de Procedimientos Constitucionales y Penal del S.T.J de Entre Ríos, director de la Especialización y Maestría en Derecho Penal en la UB y profesor titular por concurso de DPP en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNL: “Como integrante de la Comisión para la elaboración del Proyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal -creada por Res. MGyDH Nº 303 del 14/12/04, que elevó al Ministro, Dr. Iribarne, la versión final del texto propuesto con sus fundamentos el 31/08/06- tuve ocasión de sostener que la respuesta al fenómeno del delito en la Argentina actual, cualquiera fuera su magnitud, debía ser dada dentro del marco del Estado de Derecho, respetando los postulados de la CN, de un modo eficiente y proporcional, dentro de una cosmovisión integradora que desechara la creación o modificación de normas parciales y sin incluir leyes surgidas para dar respuestas coyunturales a ciertas modalidades delictivas, porque las mismas no han brindado nunca una mayor protección de los bienes jurídicos y únicamente sirvieron para deteriorar el sistema jurídico y la administración de justicia penal a extremos inaceptables.-

No obstante ello, debo reconocer que cabe hacer una excepción con este proyecto de ley tendiente a modificar el Código Penal para abarcar en una ley especial todo lo relativo al delito de corrupción, dado que la posibilidad de obtener en fecha próxima la discusión y aprobación de un Código Penal que reúna todas los tipos penales y elimine las leyes especiales, incluyendo aquél, es prácticamente imposible, lo cual imposibilitaría cumplir con las previsiones del art. 36, quinto párrafo, de la CN que, junto con el alzamiento en armas contra el orden democrático es el único que está disciplinado en la misma, pero no tiene aún un desarrollo integral como delito común en el CP.-

Además, seguir en la dulce espera importaría no cumplimentar con la obligación asumida por la Argentina al suscribir y aprobar la Convención de Caracas por Ley Nº 24.759 de trasladar a su derecho interno las figuras que contemplan y sancionan los actos de corrupción como delitos, máxime que aquélla tiene la jerarquía asignada por el inc. 22 del art. 75 de la CN.-

Por otro lado, sería abusar del argumento técnico sobre las bondades de la codificación integral postular que no pudiera cumplirse inmediatamente con todo ello a través de una ley con esas obligaciones derivadas de la legalidad nacional y supranacional que paradójicamente tornarían operativas garantías judiciales y de acceso a la justicia en beneficio de los ciudadanos y contra el poder corrupto.-

Por lo tanto, creo que el Proyecto del Diputado Juan Carlos Vega satisface esos compromisos del Estado Argentino en materia de corrupción e implica una decisión de política criminal que debe ser asumida porque tiende a brindar un instrumento jurídico eficiente y actualizado dentro de un esquema institucional que brinde protección y respete las bases de la República y permita concretar los cometidos estatales en beneficio de la comunidad organizada, sin responder a impulso o protección de fracciones o sectores generalmente conectadas con el poder para medrar en su propio beneficio.-

Por supuesto que el sistema de tipificación de delitos y de persecución penal eficiente deberá ir acompañado de adecuadas políticas de prevención que comprendan medidas en los ámbitos políticos, económicos y sociales destinados a evitar y/o dificultar la entronización de prácticas corruptas dentro de la propia administración estatal.-

En tal sentido el aparato policial, el de persecución penal a cargo de los Fiscales y el de Administración de Justicia debe sufrir las necesarias reformas y contar con las disponibilidades presupuestarias necesarias para que se haga realidad el propósito de descubrir y castigar oportunamente los actos de corrupción.-

La norma de competencia contemplada en el art. 1º me parece plausible porque amplía las posibilidades de intervención de los órganos estatales en función de la investigación y también del sitio donde se encuentran los ofendidos, facilitándoles su intervención, pudiendo completarse con la legitimación de los mismos y de las ONG ocupadas en detectar y combatir la corrupción para constituirse en parte querellante, que pueda impulsar el procedimiento, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público Fiscal en su condición de actor penal público y por tratarse de delito de acción pública.-

Es ponderable asimismo la definición de los vocablos (“funcionario público”, “función pública” y “bienes”), porque ello evitará ciertas interpretaciones distorsivas que han llevado a la impunidad de acciones o actos de corrupción, abriendo cauce a la continuidad y eficacia de las investigaciones, sin que las mismas queden enredadas hasta la prescripciones en discusiones semánticas o formales.-

Estimo conveniente revisar los máximos y los mínimos de estas figuras comparativamente con otras del mismo Título XI de los delitos contra la Administración Pública, y también con los otros tipos incluidos en los otros Títulos del CP para verificar si se da cumplimiento adecuado a los principios de lesividad, culpabilidad, proporcionalidad y humanidad.-

En ese aspecto estimo además que la recurrencia a una pena mínima mayor de tres (3) años (por ejemplo arts. 256, 256 bis, 258, 268, entre otros) importa utilizar la prisión preventiva como adelanto o sustitutivo de pena por condena firme en función de lo establecido como obstáculos a la libertad del imputado en el proceso por las leyes procesales y por la posibilidad de ciertos institutos del CP como la condenación condicional o la libertad condicional, en clara violación del principio de inocencia y de reconocer como legítima solo la pena privativa de libertad aplicada a un sujeto declarado autor material y responsable de un delito por sentencia fundada y firme, luego de un debido proceso según Constitución ( arts. 18 CN y 8, ap. 2 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos).-

No se trata de reiterar aquí el error cometido en otras ocasiones, por ej. en la Ley Penal Tributaria y Previsional Nº 24.769, donde desembozadamente se utilizó el aumento desproporcionado de las penas mínimas para conseguir que los procesos sean soportados por los acusados en prisión preventiva y no en libertad, en calidad de ilegítimo anticipo de pena, lo que motivó la crítica fundada del entonces Diputado Nacional, Dr. José Ignacio Cafferata Nores, en el debate parlamentario y que recomiendo leer para no aceptar que el fin justifica los medios y que la mayor eficacia en ciertos delitos debe ser a costa de sacrificios de principios básicos de la CN, porque seguramente serán declarados inconstitucionales por los buenos jueces que todavía tiene la República.-

En lo atinente a la figura agravada del art. 257, estimo que la misma debe comprender además de los Magistrados del Poder Judicial y de los representantes del Ministerio Público Fiscal a quienes desempeñen un cargo por elección popular, dada la gravedad superlativa que implica que quien fue elegido para administrar los negocios públicos y debiera ser por ello fiel custodio del bien común, utilice esa función para beneficiarse con actos de corrupción.-

Asimismo sugiero analizar la posibilidad de incluir la figura del prevaricato del juez, como art. 257 bis, tomándolo del art. 312 del Proyecto de Ley de reforma y actualización integral del Código Penal de la Nación del año 2006, a saber:

Sufrirá prisión de UNO (1) a CUATRO (4) años e inhabilitación absoluta por el doble de tiempo de la condena el juez que dictare, en un proceso por algunos de los delitos previstos en la presente, resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por el mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas.-

Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será de DOS (2) a OCHO (8) años de prisión e inhabilitación especial por el doble tiempo de la condena.-

Finalmente advierto que esta ley es congruente en su propósito de tratar de cambiar la cultura de los argentinos de resignación ante los actos de corrupción que parecen inevitables dado que al poder -sobre todo al que es ejercido en forma familiar y omnímona- no se le reconocen límites y se le aceptan licencias para realizarlos con impunidad, sin tener ello siquiera el desprecio ciudadano y mucho menos el castigo en las urnas.-

Ese es el camino para devolver la credibilidad de los ciudadanos en sus gobernantes y en el aparato estatal, dentro de una cultura de la legalidad y de la responsabilidad, donde quien cometa actos de corrupción, sea condenado y merezca el repudio de todos, sin poder blanquearse al poco tiempo o en otros partidos o movimientos presentándose mimetizado a la oferta electoral y con pretensiones de volver a utilizar el poder en beneficio propio y en perjuicio de la sociedad.-

De ahí que sea ponderable comprender expresamente en las figuras delictivas no solo a los funcionarios públicos sino también a los operadores privados que participen y se beneficien de cualquier modo en los actos de corrupción.-

Seguramente la sanción de esta ley contribuirá a la mejor la eficiencia de los organismos estatales en la prevención, investigación y castigo de los actos de corrupción, disminuyendo los niveles de impunidad que en esta materia existen en un grado preocupante para la vigencia plena de la República y sus instituciones.”

Dario Vezzaro. Fiscal General de la Provincia de Córdoba. Profesor de Derecho Penal II de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC y de la Universidad Siglo XXI.

Al Dr. Juan Carlos Vega:

La Convención Interamericana contra la Corrupción utiliza la acepción “bienes” en todas las figuras delictivas comprendidas en los hechos de corrupción, por lo que hubiera sido conveniente aclarar en el proyecto, el alcance del término “dadiva” sobre el que ha polemizado la doctrina en relación a si éste incluye beneficios que exceden el campo de lo económico o no, así como si la dadiva en cuanto tal, tiene entidad suficiente como para poder corromper al funcionario que la acepta. Sobre este punto nos explayaremos más adelante.

Otra novedad introducida en el proyecto es el verbo “requiriere”, lo cual conlleva a tener que reformular la descripción en el ámbito del tipo objetivo que los doctrinarios en materia penal venían elaborando en relación al delito de cohecho pasivo.

Se podría dar una superposición de descripciones que atentan contra la claridad y fijación especifica de tipos penales conforme surge de la exposición de motivos.

Una de las omisiones que debería considerarse en la redacción final del proyecto, a mi modo de ver, es la del concepto de retardo como una de las acciones típicas constitutivas del delito, siendo que en las restantes figuras delictivas si se ha mantenido dicha conducta, sin poder dejar pasar por alto que en numerosas ocasiones el retardo puede ser tan perjudicial como la omisión misma, y un acuerdo en el que se ofrezca dinero o cualquier otra dadiva a cambio de que un funcionario genere un retardo con respecto a algún acto relativo a sus funciones, quedaría fuera de la acción típica contemplada en este artículo.

Respecto del art. 256 digo que debería redactarse de determinada manera para poder abarcar a los lobbystas. Respecto del delito de soborno trasnacional, que fuera incorporado por medio de la Ley de Ética Pública con la insoslayable influencia de la Convención Interamericana contra la Corrupción aprobada en marzo de 1998, ha permanecido intacto en su redacción salvo por la modificación en cuanto a las penas aplicables. En la exposición de motivos del proyecto analizado se pone de relieve la necesidad de equiparar la legislación interna de nuestro país a las pautas generales de la Convención mencionada y en este caso no se ha alcanzado dicho objetivo ya las normas proyectadas deberían abarcar todas y cada una de las conductas previstas por la Convención Interamericana.

Respecto del 265, la principal modificación hace a la acción típica, y consiste en reemplazar el término “interesarse” por el de “realizar actos”, lo cual implica que el tipo objetivo no estaría ya enmarcado en la mera dicotomía o en la concurrencia de intereses que se reprimía con anterioridad sino que sería necesario algo más como es la realización de actos que necesariamente demuestran el interés antes mencionado, a la hora de llevar adelante la acción configurativa del delito. Otra de las modificaciones introducidas nos lleva a ampliar la conducta punible a los actos realizados no sólo en las contrataciones u operaciones en las que intervenga el funcionario público en razón de su cargo, sino también en cualquiera de aquellas en la que esté involucrada una repartición del Estado. Sin embargo, esta modificación trae como consecuencia la imposibilidad absoluta de negociación en cualquier ámbito de la esfera pública de un funcionario público en relación a su actividad privada, representando así un obstáculo para este en el ámbito de sus emprendimientos privados y una desventaja en relación a la competencia por no poder participar de ninguna contratación con el Estado, presumiéndose de antemano que por el hecho de revestir la calidad de tal, el funcionario hará uso de su condición para obtener una ventaja respecto de las demás empresas o asociaciones contratantes que pretendan negociar con una repartición pública, cuando la transparencia en las licitaciones públicas debe buscarse a través de una adecuada reglamentación con la consecuente garantía de la libre competencia.Respecto del enriquecimiento sostengo que debería sanearse la redacción como forma de evitar los conocidos planteos de inconstitucionalidad de tal tipo penal por el tema de la inversión de la carga de la prueba, creando presunciones iuris tantum.

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