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Lo hizo la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal ante el reclamo de una papelera por los incrementos en el servicio. El tribunal explicó que hay dos resoluciones anteriores de la Cámara que suspenden el incremento y que la empresa está amparada en esas medidas.

Los jueces Guillermo Galli y Jorge Morán, integrantes de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, en autos caratulados “Papelera Paysandú SAIC c/ EN-Dto 2067/08-Mº Planificación-Resol 1451/08 1493/08 y otro s/ medida cautelar (autónoma)”, ratificaron la vigencia de dos fallos de la propia Cámara por el cual se suspendió el aumentó de la tarifa de gas y se prohibió el cargo del servicio por parte de las empresas.

Ante un reclamo de la empresa actora por el aumento tarifario, los camaristas le recordaron que estaban vigentes dos fallos de la Sala V del fuero y que por lo tanto se encontraba dentro esas resoluciones por la aplicación del fallo “Halabi” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

“Que cabe señalar que, en materia de derechos de incidencia colectiva, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido en la causa “Halabi Ernesto c/ PEN ley 25.873 dto 1563/04”, del 24 de febrero de 2009, que, además de aquellos derechos que tienen por objeto bienes colectivos e indivisibles, también existen derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, como es el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de la afectación de los derechos de los usuarios y consumidores”, explicaron los magistrados.

La empresa papelera reclamó por la validez de las resoluciones que dispusieron el aumento de gas y que Metrogas la había intimado a pagar sino le iba a cargo el servicio. Pero los jueces recordaron que su situación están contemplada en dos medidas cautelares de septiembre pasado por las cuales se dispuso la suspensión del aumento.

“Proponer un alcance diverso de las medidas cautelares adoptadas por la Sala V en las causas de referencia y permitir que, en su caso, otros tribunales puedan adoptar resoluciones eventualmente contradictorias con aquéllas en causas iniciadas por afectados o asociaciones de usuarios cuyo objeto sea el ejercicio de una pretensión semejante, generaría, a la vez, incertidumbre y contradicción en el acatamiento de dichas mandas judiciales por las demandadas”, consideraron los camaristas.

El tribunal agregó que los fallos “conllevan una impugnación genérica del régimen allí previsto” y que tienen “prescindencia de situaciones particulares o individuales, en tutela de los derechos de incidencia colectiva del conjunto de usuarios de los servicios públicos de gas natural por redes afectados por el incremento en los valores de las facturaciones finales de sus respectivos servicios producido a consecuencia de los nuevos cuadros tarifarios establecidos en las normas impugnadas”.

Las acciones que hicieron lugar a los fallos habían sido presentadas por el Defensor del Pueblo de la Nación.

“Que, como se advierte, ambas medidas cautelares, otorgadas a instancias del Defensor del Pueblo de la Nación en relación con los cargos tarifarios previstos a partir del decreto 2067/08 y sus normas complementarias, reconocen como presupuesto la legitimación de ese funcionario para la tutela de intereses colectivos de todos los usuarios del servicio público de gas natural alcanzados por dicha normativa, entre los cuales se encuentra la actora en este pleito”, avalaron los jueces. (Dju)

Causa Nº 13.381/2009.-  “Papelera Paysandú SAIC c/ EN-Dto 2067/08-Mº Planificación-Resol 1451/08 1493/08 y otro s/ medida cautelar (autónoma)”.

///nos Aires, 15 de octubre de 2009.-

Y VISTOS:

Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 148/153 vta., contra la resolución de fs. 135/137; y

CONSIDERANDO:

I. Que el apoderado de Papelera Paysandú solicitó que –como medida cautelar autónoma- se ordenara al Estado Nacional y al ENARGAS que suspendieran los efectos del decreto 2067/08 y sus normas reglamentarias, resoluciones MPFIP y S 1451/08 y 1493/08, resoluciones ENARGAS 563/08 y 615/09 así como las distintas providencias administrativas que se habían dictado cuyo texto no habría sido publicado y que tendrían por fin integrar las normas mencionadas, todo ello hasta que se resolviera el reclamo administrativo impropio previsto en el artículo 24 inciso a) de la ley 19.549.

Agregó que la medida también fuera comunicada a Metrogas S.A. atento a que ya se había enviado a la actora un aviso de corte de suministro ante la falta de pago.

Relató que era una empresa dedicada a la producción de papel madera para la construcción de cajas de cartón corrugado a partir del reciclado, con planta en la localidad de Wilde, provincia de Buenos Aires, que brindaba empleo directo a cientos de personas e indirectamente a más de mil contratistas y subcontratistas. Indicó que revestía la calidad de gran usuario y su servicio de distribución de gas natural era atendido por Metrogas, quien le había facturado el impuesto objeto de impugnación. Precisó que contra la normativa que lo establecía interpuso reclamo impropio ante la Presidencia de la Nación el 28 de abril de este año, el que aún se encontraba pendiente de resolución.

II. Que el señor juez de primera instancia resolvió denegar la medida cautelar solicitada (fs. 135/137).

Para decidir de ese modo tuvo en consideración que no se encontraba acreditada la nulidad de las normas impugnadas. Advirtió que de los términos de las disposiciones y haciendo mérito de los elementos probatorios acompañados el actor no había acreditado  que hubiera sido concretamente ejercida actividad alguna por parte del Estado de modo directamente perjudicial a sus intereses económicos o afectando el suministro comprometido. Agregó que, ni siquiera, se había intentado demostrar la imposibilidad de pago de las correspondientes facturas o la incidencia de la erogación sobre su giro comercial.

III. Que, contra esa decisión, la actora interpuso revocatoria con apelación en subsidio (fs. 148/153 vta.).

Sostuvo la apelante –en prieta síntesis- que el Poder Ejecutivo no se encontraba facultado para imponer un impuesto o cargo tarifario, que la actividad lesiva del Estado era de público y notorio y que, en cuanto al peligro en la demora, no era necesario acreditar los efectos en el giro de la empresa de un aumento del 81%.

IV. Que el magistrado de grado no hizo lugar a la revocatoria y concedió la apelación intentada en subsidio (fs. 154/vta.).

V. Que la parte actora solicitó urgente resolución con motivo de que Metrogas les había notificado que en caso de no cancelar los cargos contra los cuales se sustanciaban estos autos, procederían a suspender el suministro de gas natural, lo cual obviamente produciría el corte de actividad de la empresa con el consabido costo social sobre las familias de trabajadores. Adjuntó a tal efecto copia de la carta documento recibida (fs. 156/157).

VI. Que mediante decreto 2067/08 el Poder Ejecutivo Nacional resolvió crear “el Fondo Fiduciario para atender las importaciones de gas natural y toda aquella necesaria para complementar la inyección de gas natural que sean requeridas para satisfacer las necesidades nacionales de dicho hidrocarburo, con el fin de garantizar el abastecimiento interno y la continuidad del crecimiento del país y sus industrias” (art. 1º) y dispuso que “el Fondo Fiduciario estará integrado por los siguientes recursos: (i) cargos tarifarios a pagar por los usuarios de los servicios regulados de transporte y/o distribución, por los sujetos consumidores de gas que reciben directamente el gas de los productores sin hacer uso de los sistemas de transporte o distribución de gas natural y por las empresas que procesen gas natural; (ii) los recursos que se obtengan en el marco de programas especiales de crédito que se acuerden con los organismos o instituciones pertinentes, nacionales e internacionales; y (iii) a través de sistemas de aportes específicos, a realizar por los sujetos activos del sector” (art. 2º).

Asimismo se facultó al Ministerio de Planificación Federal, Inversión Publica y Servicios, con la asistencia técnica de la Secretaría de Energía bajo su dependencia y del ENARGAS, “a fijar el valor de los cargos y a ajustarlos, en la medida que resulte necesario, a fin de atender el pago y/o repago de las importaciones de gas natural” (art. 5º).

VII. Que por resolución del Ministerio mencionado Nº 1451/08 se instruyó “a la SECRETARIA DE ENERGIA y al ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS (ENARGAS) para que, dentro del ámbito de sus respectivas competencias, determinen el valor de los cargos y los agentes de percepción de los mismos, dentro de los lineamientos que al respecto determine este Ministerio” (art. 7º) y también para que una vez aprobado por el Ministerio  “el valor de los cargos establecidos conforme el artículo anterior, procedan a instrumentar y aplicar los cargos, estableciendo asimismo el procedimiento para su percepción y posterior integración en el Fideicomiso” (art. 8º). El régimen entraría vigencia el día 1º de noviembre de 2008 (art. 9º).

Por su parte el ENARGAS resolvió, por resolución 563/08, “implementar, con vigencia a partir del 1º de noviembre de 2008, los Cargos aprobados por el MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS por medio de la Providencia MPFIPyS Nº 3061 de fecha 12 de diciembre de 2008, que se encuentran detallados en el Anexo I adjunto, que forma parte integrante de la presente” (art. 1º). Y por resolución 615/08 aprobó, “con vigencia a partir del 1º de Noviembre de 2008, la Metodología para la Facturación, Percepción, Información y Depósito de los Cargos Decreto 2067/08, que obra en el Anexo I”.

VIII. Que, ante todo, no es posible soslayar que la Sala V de la Cámara del fuero se pronunció recientemente, el 10 de septiembre de 2009, en el caso “Defensor del Pueblo de la Nación – inc med c/ EN –dto 2067/08- MS Planificación – resol 14517/08 y otro s/ proceso de conocimiento”, expte. Nº 6.530/09.

En dicha causa, el Defensor del Pueblo de la Nación demandó al Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) y al Ente Nacional Regulador del Gas (Enargas) a fin de que se declarase la nulidad del decreto 2067/08, de la resolución 1451/08 del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios y de la resolución 563 del Enargas, en tutela de los derechos de incidencia colectiva del conjunto de usuarios de los servicios públicos de gas natural por redes afectados por el incremento en los valores de las facturaciones finales de sus respectivos servicios producido a consecuencia de los nuevos cuadros tarifarios establecidos en las normas impugnadas (conf. resol. cit., cons. I, párr. 1º).

Asimismo, como medida cautelar, solicitó que se ordenase la suspensión de los efectos derivados de los actos administrativos cuestionados y que el Enargas instruyese a quienes habían sido designados como agentes de recaudación del cargo tarifario para se abstuviesen de percibir las facturaciones emitidas mediante la aplicación de las resoluciones mencionadas; así como también que se instruyese a dichos agentes para que no efectuasen cortes en el suministro de gas motivado por la falta de pago de las facturas que contuviesen los referidos cargos tarifarios (conf. resol. cit., cons. I, párr. 5º).

En su sentencia, la Sala V concedió parcialmente la medida cautelar solicitada por el Defensor del Pueblo de la Nación y ordenó al Enargas que “hasta [que] se resuelva la cuestión de fondo, instruya a los agentes de recaudación del cargo tarifario a que permitan que los usuarios afectados por los efectos propios del decreto 2067/08 y normas complementarias, puedan seguir pagando sus facturas de acuerdo con el régimen tarifario anterior al dictado de las normas impugnadas en la causa, con el carácter de pago a cuenta; y en el caso de la falta de pago del cargo tarifario las empresas prestadoras se abstengan de suspender, interrumpir o cortar el servicio público de gas” (conf. resol. cit., parte resolutiva).

IX. Que, asimismo, el 22 de septiembre pasado, la misma Sala V de la Cámara del fuero se pronunció en el caso “Defensor del Pueblo de la Nación – inc med c/ Enargas resol 615/09 s/ proceso de conocimiento”, expte. Nº 23.091/09.

En la mencionada causa, el Defensor del Pueblo de la Nación demandó al Enargas a fin de que se declarase la nulidad, por ilegitimidad, del apartado I, acápite B “percepción del cargo” del Anexo I de la resolución 615/09 (conf. resol. cit., cons. I, párr. 1º).

Y, como medida cautelar innovativa, solicitó que se ordenase al Enargas que suspendiese la parte pertinente de la resolución cuestionada y que ese organismo comunicase a la totalidad de las distribuidoras de gas del país que podrán facturar el servicio sin adicionar el cargo fiduciario a los usuarios que así lo solicitaran para que con dicho pago se evite el corte del servicio (conf. resol. cit., cons. I, párr. 5º).

La Sala V, sobre la base de lo resuelto el 10 de septiembre en el expediente Nº 6.530/09, y tras considerar que la resolución 615/09 resultaba una normativa complementaria de la del decreto 2067/08, hizo lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada y ordenó al Enargas “que instruya a las empresas distribuidoras y subdistribuidoras que, para el caso de que los usuarios efectúen pagos con el carácter de ‘pago a cuenta’, ellos sean imputados a la facturación del servicio y que no sean distribuidos proporcionalmente entre cada uno de los conceptos que integran la factura, hasta tanto sea resuelto el fondo del asunto” (conf. resol. cit., parte resolutiva).

X. Que, como se advierte, ambas medidas cautelares, otorgadas a instancias del Defensor del Pueblo de la Nación en relación con los cargos tarifarios previstos a partir del decreto 2067/08 y sus normas complementarias, reconocen como presupuesto la legitimación de ese funcionario para la tutela de intereses colectivos de todos los usuarios del servicio público de gas natural alcanzados por dicha normativa, entre los cuales se encuentra la actora en este pleito.

XI. Que cabe señalar que, en materia de derechos de incidencia colectiva, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido en la causa “Halabi Ernesto c/ PEN ley 25.873 dto 1563/04”, del 24 de febrero de 2009, que, además de aquellos derechos que tienen por objeto bienes colectivos e indivisibles, también existen derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, como es el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de la afectación de los derechos de los usuarios y consumidores (conf., fallo cit., cons. 9º, 11 y, en especial, 12, párr. 1º).

Al respecto, ha sostenido la Corte Suprema que “[e]n estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño” (fallo cit., cons. 12º, párr. 2º).

XII. Que, asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fecha reciente, ha avalado el efecto erga omnes de sentencias dictadas en procesos referidos a derechos de esa índole vinculados a la prestación de servicios públicos esenciales en los cuales el Defensor del Pueblo de la Nación es parte demandante.

En tal sentido, el 11 de agosto de 2009, el Máximo Tribunal dictó sentencia en el caso “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional -PEN- Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos”, en el cual se había declarado la invalidez del decreto 787/93 y de las resoluciones 8/94 y 12/94 del Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS) en cuanto autorizaban la facturación del componente medido en forma global, con cargo al consorcio de copropietarios respectivo, en los casos de edificios afectados al régimen de propiedad horizontal que no poseyeran conexiones independientes.

En dicha oportunidad, la Corte Suprema –por mayoría– remitió al dictamen de la Procuradora Fiscal, en el que se afirma que la participación del Defensor del Pueblo de la Nación en ese caso “…resultaba conducente… en la inteligencia de que sus planteos se encontraban vinculados a la protección de derechos de incidencia colectiva, los cuales adquieren una particular dimensión social en el sub lite por tratarse de la defensa de usuarios de un servicio esencial, función constitucional que fue invocada por dicho órgano desde el inicio de las actuaciones” (conf. dictamen cit., punto V).

XIII. Que, en particular, en dicho dictamen se hizo especial referencia al modo y alcance con que la demanda fue planteada por el Defensor del Pueblo. Al respecto, se tuvo en cuenta que “de las constancias obrantes en la causa surge claramente que las cuestiones en debate fueron planteadas de modo genérico, pues no se advierte en ellas referencia alguna acerca de que la invalidez del régimen de facturación de consumos globales con cargo al consorcio tuviera fundamento en alguna característica esencial de algún edificio en particular o que el régimen resultara injusto por alguna causa específica referida a una situación individualizada, sino que su nulidad fue alegada sobre la base de la ilegitimidad que llevaba ínsita…. Tales circunstancias, a mi modo de ver, son concordantes con el modo en que resolvió la Corte, cuyo pronunciamiento no atañe a un afectado en particular sino que, de acuerdo con el esquema instaurado a partir de la reforma constitucional de 1994, está destinado a trascender los límites subjetivos del proceso clásico” (conf. dictamen cit., punto V).

XIV. Que, de un modo semejante, las medidas cautelares otorgadas en relación con el decreto 2067/08 y sus normas complementarias a instancias del Defensor del Pueblo, conllevan una impugnación genérica del régimen allí previsto, como causa fáctica y jurídica homogénea –en los términos utilizados por la Corte Suprema en el caso “Halabi” citado ut supra cons. XI–, con prescindencia de situaciones particulares o individuales, en tutela de los derechos de incidencia colectiva del conjunto de usuarios de los servicios públicos de gas natural por redes afectados por el incremento en los valores de las facturaciones finales de sus respectivos servicios producido a consecuencia de los nuevos cuadros tarifarios establecidos en las normas impugnadas (conf. ut supra, cons. VIII y IX).

XV. Que ello es así en la medida en que adoptar una interpretación diferente llevaría a privar de verdadero sentido a la legitimación procesal otorgada al Defensor del Pueblo de la Nación en los artículos 43 y 86 de la Constitución Nacional.

En tal sentido, la Corte Suprema, por remisión al dictamen ya citado, afirmó que: “de lo contrario la participación del Defensor del Pueblo se vería limitada a acompañar al usuario que alega una afectación de sus derechos en forma directa y, de este modo, se privaría de contenido a la actuación procesal de quien, pese a encontrarse habilitado a procurar una adecuada tutela judicial a tenor de lo dispuesto por los arts. 43 y 86 de la Constitución Nacional, sólo obtendría sentencias sin mayor eficacia que meras declaraciones de carácter teórico en caso de que sus pretensiones fueran admitidas, con total desconocimiento de las funciones encomendadas por la Ley Fundamental”.

XVI. Que, en esa inteligencia, por lo demás, proponer un alcance diverso de las medidas cautelares adoptadas por la Sala V en las causas de referencia y permitir que, en su caso, otros tribunales puedan adoptar resoluciones eventualmente contradictorias con aquéllas en causas iniciadas por afectados o asociaciones de usuarios cuyo objeto sea el ejercicio de una pretensión semejante, generaría, a la vez, incertidumbre y contradicción en el acatamiento de dichas mandas judiciales por las demandadas.

XVII. Que, finalmente, lo señalado precedentemente no obsta a que, en el supuesto de que –por su carácter esencialmente provisional– las medidas adoptadas por la Sala V del fuero en las causas mencionadas sean modificadas o dejadas sin efecto, este tribunal, en su caso, pueda oportunamente pronunciarse sobre la cautela solicitada en autos.

Por lo expuesto SE RESUELVE: declarar, en los términos antes expuestos, que la actora en autos se encuentra alcanzada por las medidas cautelares dictadas por la Sala V de la Cámara del fuero en las causas “Defensor del Pueblo de la Nación – inc med c/ EN –dto 2067/08- MS Planificación – resol 14517/08 y otro s/ proceso de conocimiento”, expte. Nº 6.530/09, el 10 de septiembre de 2009, “Defensor del Pueblo de la Nación – inc med c/ Enargas resol 615/09 s/ proceso de conocimiento”, expte. Nº 23.091/09, el 22 de septiembre de 2009.

Se deja constancia de que se encuentra vacante la restante vocalía (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

GUILLERMO PABLO GALLI

JORGE EDUARDO MORÁN