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La Justicia Comercial condenó al Banco de la provincia de Buenos Aires a devolver a sus clientes el dinero cobrado por transferencias bancarias realizadas durante el 2001 y 2003. El juez Germán Páez Castañeda sostuvo que las normas establecían la gratuidad para ese servicio.

El juez Comercial de primera instancia de la Capital Federal Germán Páez Castañeda, en autos caratulados “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ sumarísimo”, hizo lugar a una demanda presentada por la actora y ordenó a la entidad demandada a devolver a sus clientes los montos por las comisiones cobradas en concepto de transferencias bancarias durante la etapa del “corralito”.

El magistrado recordó que tanto un decreto presidencial como tres comunicaciones del Banco Central de la República Argentina establecieron la gratuidad para el servicio de transferencias bancarias.

El juez se basó en el decreto 1570/01. Su artículo quinto fijó: “Durante la vigencia del presente Decreto las entidades no podrán obstaculizar la transferencia o disposición de los fondos entre cuentas, cualquiera que fuere la entidad receptora de los mismos, ni percibir comisión alguna por la transferencia electrónica de fondos entre ellas que se realicen por cuenta y orden de sus clientes”.

“Bajo los antecedentes reseñados es dable reputar que se encontraba vedado al banco demandado el cobrar cargos por los conceptos que nos ocupan durante dicho lapso temporal, dado que ello importa una violación al principio de `gratuidad` que regía la materia”, explicó el juez.

Las devoluciones se deberán aplicar desde el 1 de diciembre de 2001, cuando se dictó el decreto, hasta el 2 de febrero de 2003 cuando el banco dejó de cobrarlas; y se comenzarán a pagar, fijó el fallo, una vez que la resolución quede firme y a través de un informe del perito oficial que deberá elaborar un listado con todos los clientes afectados y los montos correspondientes a cada uno.

“Así frente al deber de exponer con claridad las relaciones jurídicas que resultan del dictado de condiciones generales por parte del Estado, no debe oponerse el interés del banco en concretar una operación que le reditúe ganancias en detrimento del consumidor, quien por resultar la parte más vulnerable no sólo debe cumplir con la normativa legal vigente, sino que con carácter previo a que sean alteradas las condiciones debe ser advertido tanto del costo pretendido como del cese de la vigencia del principio de gratuidad a su respecto; debido a que las transformaciones impuestas lejos de resultar beneficiosas desde el inicio permitieron al Estado un mayor control y recaudación, a la vez que habilitaron a los bancos a canalizar grandes sumas dinerarias”, agregó el juez.

El magistrado rechazó el pedido de la Unión de Usuarios y Consumidores para que el Banco Provincia brinde gratis el servicio de transferencia bancaria. “Ello así por cuanto, la posibilidad del cobro por el servicio se encuentra expresamente consagrada por la Comunicación BCRA “A” 3827, cuya constitucionalidad no ha sido puesta en tela de juicio, de lo que se desprende su legalidad en la medida en que se cumplimenten los requisitos que hacen al consentimiento de los usuarios”, fundamentó. (Dju)

TRANSFERENCIA ELECTRONICA DE DINERO. Art. 5 Dec. 1570/01. Gratuidad. Transferencias intrabancarias e interbancarias. Restitución de comisiones cobradas indebidamente por la entidad bancaria. Intereses. Tasa activa. “Union de Usuarios y Consumidores c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ sumarísimo” – JUZGADO NACIONAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO COMERCIAL Nº 21 (Sec. 41) – 22/06/2009 (Sentencia no firme)

Buenos Aires, junio 22 de 2009.//-

Y VISTOS: Estos autos caratulados “Unión de Usuarios y Consumidores c/Banco de la Provincia de Buenos Aires s/sumarísimo” (expte. Nº045.420)) en trámite por ante la Secretaría Nº41, en estado de resolver:

DE LOS CUALES RESULTA:

1. A fs 22/48 se presenta la actora mediante apoderada, promoviendo formal demanda contra Banco de la Provincia de Buenos Aires, a efectos de que sea declarado el cese del debito de sumas dinerarias en concepto de comisión por depósito en efectivo, transferencias u otras operaciones en cuenta corriente o caja de ahorro, y en su caso de cualquier otra naturaleza.-

A su vez, solicita que se imponga a la accionada el reintegrar a los titulares actuales o a los que lo fueron en el pasado respecto de cajas de ahorro de cualquier naturaleza y/o cuentas corrientes y/u otros tipos de cuentas, aquellos débitos en concepto de comisión por depósitos que se hubiesen debitado, seguidos de sus intereses y depreciación monetaria durante la vigencia del Decreto Nº1570/01 (artículo 5).-

La petición formulada tiende a no violentar los términos del citado decreto y la normativa ampliatoria que lo precede, pues lo actuado trasluce a su entender la concreción de débitos en forma ilegítima al estar vedada la posibilidad, vulnerando de tal suerte los términos de la Constitución Nacional en su artículo 42 , como así también la ley 24.240.-

Por otra parte funda su legitimación activa en lo dispuesto por los artículos 52, 55 y concordantes de la ley 24.240, y en el Decreto Nº1798/94, ocurriendo lo propio respecto de la acción incoada, a cuyos argumentos expuestos a fs.22/31 cabe remitirse por razones de economía procesal.-

Puntualmente sostiene que la entidad crediticia accionada ha violado los términos del Decreto del PEN 1570/01 en tanto ha percibido sumas por comisión a raíz de transferencias de fondos entre bancos o entre cuentas o depósito de sumas de dinero en caja de ahorro. Producto de ello el monto involucrado alcanzó en cada caso a la suma de $ 2,50 por operatoria a la fecha de demanda en relación a cada depósito en dinero en efectivo.-

Luego se refiere a la normativa que considera aplicable en la especie, citando al efecto la Comunicación del BCRA Nº42059 en sus puntos g) inciso 1), y f), como así también el artículo 5 del Decreto 1570/01.-

Agrega que por imperativo legal se obligó a los ciudadanos a canalizar la disponibilidad de sus fondos como único medio para valerse de ellos a través de caja de ahorro o cuenta corriente, alcanzando tal determinación a los ingresos salariales, y dinero abonado por servicios o provisiones.-

No obstante los bancos perciben comisiones en concepto de transferencia de fondos de una cuenta a otra, o una caja de ahorro a otra, sean o no () de ambas personas o por depósitos bancarios. Alega que la entidad demandada percibiría en concepto de comisión por depósito en la cuenta o caja de ahorro la suma de $ 2,50., lo cual estaría vedado por el decreto citado.-

Recalca la relación de usuario del titular de la cuenta con el banco por encuadrarse en el concepto de consumidor, en cuyo amparo cita la Constitución Nacional en su artículo 42, seguida de doctrina y jurisprudencia.-

Luego expone las razones por las cuales no debieran soportar comisiones bancarias las operaciones de transferencia de fondos intercuentas o entre bancos, o depósitos de sumas de dinero en cajas o cuentas;; y que de su parte no solo resultan contrarias a la ley, sino además agravian el derecho de propiedad, generando gastos accesorios y un beneficio adicional de condición trascendente en favor del banco.-

Considera que el obrar del banco constituye una desviación o exceso de poder, al derogar de un modo singular reglamentación vigente, comprometiendo la seguridad jurídica y el principio de trato igualitario que debe imperar en sede administrativa dadas las prerrogativas que resguardan el Orden Público. Es por ello, que estima que no puede dejar de aplicarse el decreto señalado ni aún en caso de convenirse soslayar su aplicación.-

Por otro lado esgrime la irrazonabilidad de lo obrado, dada la violación al principio de buena fe, verdad material y legalidad objetiva, que debe acatar en su carácter de ente público estatal.-

A los fines del cumplimiento de la eventual sentencia condenatoria, propicia se ordene al banco al depósito correspondiente en las cuentas o cajas respectivas, a efectos de reintegrar las sumas debitadas, precedidas de intereses y depreciación monetaria; ello a favor de las personas que poseen o son titulares de cuenta corriente o caja de ahorro o de otra naturaleza en el banco, y a la postre sufrieron el débito en cuestión, desde la vigencia del decreto hasta la sentencia. Asimismo, propugna se disponga el reintegro correspondiente a aquellas personas que fueron clientes de la entidad y a la fecha de interposición de la acción dejaron de serlo.-

Concluye ofreciendo prueba de sus dichos.-

2. A fs.55/62 la accionante amplia demanda agregando que no obstante la violación perpetrada por su contraria al decreto 1570/01, se perciben comisiones sin que hayan sido expresamente admitidas por los usuarios.-

Acota que aún cuando fuere definido o descripto el débito de un modo distinto al indicado en la presentación liminar, conservaría su condición de ilegítimidad toda operación de similar alcance al indicado.-

Cita fallos judiciales en sustento de su postura, destacando que ha primado la desinformación a los usuarios quienes no estaban advertidos de que se les debitaría una suma por el concepto de referencia, violando así el artículo 4 de la Ley de Defensa al Consumidor; en tanto la citada a juicio habría modificado de un modo unilateral las condiciones origen del contrato, vulnerando de tal suerte el artículo 19 de dicha normativa; a la vez que tampoco brindo información veraz, y adecuada de la situación a los usuarios.-

Bajo tal concepción deduce que era menester prevenir a los usuarios de las consecuencias del silencio, pues el artículo 35 de la Ley 24.240 prohibe expresamente toda propuesta formulada por cualquier tipo de medio sobre una cosa o servicio no requerido previamente, y que por último genere algún cargo por sistema de débito obligando al interesado a manifestarse por la negativa en pos de evitar que se efectivice. Por ello deduce que tampoco puede ser obligado al pago de dicho rubro, a la vez que sostiene que el banco deberá continuar brindándole la prestación sin cargo, e incluso debe ser conceptualizada como una liberalidad.-

Considera que en la eventualidad de que una persona adhiriera a un servicio por escrito, su consentimiento solo puede ser arguido en adelante, mas lo expresado carece de efectos retroactivos. Así por aplicación del principio de buena fe y la razonabilidad, desde la promoción de la demanda el banco no podrá adherir de modo expreso a aquellas personas objeto de débito en el pasado por este concepto.-

Como consecuencia de ello requiere el reintegro de referencia más intereses y depreciación monetaria a favor de todos los usuarios, y ex depositantes que no pactaron contractualmente la asunción de dicha obligación de pago, o concepto similar pese a denominarse de modo diferente , por lo que se impone la colocación de una leyenda expresando que dicho importe corresponde a un reintegro por una percepción en violación a la ley 24.240. Ello mediante depósito en las cuentas pertinentes o citación a través de un modo fehaciente en caso de tratarse de ex usuarios.-

A su vez, y frente a la hipótesis de que se continúe liquidando dicho concepto a quienes no lo asumieron contractualmente en forme expresa, advierte que propicia el cese de su devengamiento y la restitución de dichas sumas dinerarias; sin perjuicio de que la prestadora continue dispensando el servicio en forma regular y continua.-

3. A fs.88 se corrió traslado de la demanda a la que se imprimiera el trámite de juicio sumarísimo.-

4. A fs.89 se amplía la misma y precisa los hechos y derecho comprometido, agregando que la prohibición legal para cobrar los cargos de comisión por interdepósito y transferencia entre cuentas, tuvo vigencia durante el período en vigor del decreto 1570/01, dictado el 3.12.01.-

Entiende que con posterioridad a la revocación de dicha norma, tampoco podía percibir el rubro cuestionado, por el hecho de no haber sido incluída su previsión en los contratos originarios.-

Finalmente refiere a que la falta de comunicación por parte de la accionada a los ususarios de su interés en percibir los cargos objetados empece a admitir el derecho al cobro asi concretado.-

5. A fs.116/127 se presenta la demandada, y a fs.213/222 opone excepción de falta de legitimación activa al progreso de la acción.-

Sostiene que su contraria no arrimó copia del Estatuto a efectos de permitir verificar si de las cláusulas estatutarias se desprende la legitimación predicada, que por lo demás pudo resultar erigida únicamente en defensa de los intereses de los asociados que se encontraren al día con el pago de las cuotas sociales.-

Destaca que al no precisarse si se trata de una asociación civil con o sin fines de lucro, sólo podía actuar en defensa de los derechos de sus asociados.-

En tal inteligencia mal puede verificar si a su turno se requirieron las autorizaciones correspondientes; tal es el caso de la Asamblea de Asociados para actuar, y si se encuentra debidamente inscripta en la Inspección General de Justicia.-

Al tratar la virtualidad de las disposiciones normativas que fluyen de los artículos 43 segundo párrafo de la Carta Magna, y 53 y 55 de la ley 24.240, interpreta que sólo puede ser arguida la vía propiciada en los supuestos en que los derechos de los usuarios se vean conculcados en forma actual e inminente; resultando de ello que no podría reclamar la restitución de importes, con más sus acrecidos, pues el cese reconocido implica que el Banco no ha cobrado comisiones en infracción al decreto 1570/1, el cual a esta altura de los acontecimientis habría perdido vigencia.-

Desde tal vértice sólo puede aceptarse la representación de la asociación por daños sufridos individualmente por los consumidores, en la medida que cuente con la representación de los mismos.-

Subsidiariamente contesta demanda formulando una negativa genérica y particular de los hechos y derecho invocado, partiendo de aseveración de que la actora promovió la acción en forma confusa, para luego ampliarla centrando su pretensión en la prohibición legal de percibir sumas dinerarias generadas por comisiones por interdepósitos y transferencias entre cuentas, ello durante la vigencia del decreto aludido; partiendo para ello de la premisa errónea de que aún luego de revocarse el mismo tampoco podría cobrar dicho concepto por el hecho de no estar incluido en los acuerdos de voluntad concretados originariamente, alegando de tal suerte que no existió comunicación a los usuarios.-

Destaca que la normativa resistida en su artículo 5 impide a los bancos obstaculizar la transferencia o disposición de fondos entre cuentas, sin distinguir la entidad receptora; como asi también el percibir comisiones por transferencia electrónica de fondos entre ellas por cuenta y orden de sus clientes. Considera que dicho proceder limita el derecho de libertad contractual, y debe ser interpretado en forma restrictiva, pues de otro modo se atenta contra el derecho de propiedad.-

Pone de manifiesto que no se encontraba prohibido el percibir comisiones por diverso tipo de transferencia de fondos a otra entidad del sistema que no sea “electrónica”, cobrarlas por transferencias entre sucursales de la misma entidad, o hacerlo por cualquier tipo de operaciones bancarias, como por ejemplo los interdepósitos, o la cuestionada por la actora.-

Advierte que el “interdepósito” es una operación interna del banco, que compromete un depósito efectuado en una sucursal para ser acreditado en otra, de lo cual resultan diversos beneficios tanto para el cliente del banco como para el depositante, pues se evita tener que concurrir a la sucursal de radicación para realizar la operatoria, ahorrando tiempo y medios económicos,a la vez que elimina riesgos, y permite disponer inmediatamente de los fondos en cuestión.-

Agrega que para poder viabilizar dicha práctica, su mandante tuvo que realizar inversiones en las sucursales a fin de interconectarlas a un sistema general de computación, con los consecuentes costos de mantenimiento y operativos; por lo que cobra una comisión fija de $ 2,50. Respecto de cada operación, que a la postre califica de exigua en relación a otros medios.-

Vale decir se trata de una acto voluntario, a partir del cual el depositante conoce el número de cuenta del depositario y a la vez puede ser suplido por otro medio que no requiera erogación.-

Expone las diferencias existentes entre el depósito común y la transferencia; pues en el primero se realiza la operación para ser radicada en otra sucursal, siendo la comisión fija; en cambio en la segunda no existe movimiento de fondos de una cuenta a otra, y la comisión es variable.-

Por otro lado, apunta que el Decreto 1570/01 no vedó la posibilidad de cobro de comisiones a los interdepósitos, sino que procuró neutralizar a la corrida bancaria reinante en el país a fines del año 2001, otorgando a los depositantes disponibilidad dentro del sistema, y evitando la imposición de elevadas comisiones por parte de las entidades crediticias. Empero el “interdepósito” es una operación interna distinta, y su comisión resultó ser exigua. En fundamento de ello invoca los dichos de la propia actora en el ofrecimiento de la prueba documental al aludir a la “…boleta única que hace las veces de certificado de depósito…”.-

Alega que al tiempo en que se dictó dicha disposición su representada acató la medida, y dispuso que sus casas y filiales no percibiesen comisión por transferencias electrónicas de fondos, a través del Sistema Nacional de Pagos, y de la red Link y/o Home Banking que tengan como objetivo la acreditación de fondos en cuentas de depósito habilitadas.-

Niega que una vez dictado el decreto 668/02 le fuese vedado al banco el cobro de comisiones por no estar incluido en los contratos originarios.-

Además consigna que en la solicitud de apertura de cuentas se establece que los usuarios conocen y aceptan expresamente las condiciones de los servicios ofrecidos por el banco los cuales les fueron entregados y explicados.-

Asimismo sostiene haber incorporado en los extractos periódicos que recepcionan los clientes la reanudación del cobro de comisiones por las transferencias electrónicas que fueran suspendidas.-

Por último, ofrece prueba de sus dichos.-

6. A fs. 323 se abrió la causa a prueba, no advirtiéndose medida pendiente de producción conforme certificara la Sra. Secretaria a fs.702.-

7. A fs.687 se pronunció la Sra. Agente Fiscal no teniendo nada que observar respecto del trámite de la causa a la luz de las garantías constitucionales comprometidas.-

8. A fs.689/690 la parte actora propicia la aplicación de la ley 23.361, y la consiguiente vista de la causa al Ministerio Público Fiscal. Por lo demás considera que la excepción de falta de legitimación opuesta por su contraria devino abstracta, y por último, señala que el reclamo debería alcanzar a todos los usuarios sean personas físicas o jurídicas que lo utilicen como destinatario final, o de su grupo familiar o social. También se refiere a la carga de la prueba.-

9. A fs. 694/695 la Sra. Agente Fiscal reafirma la aplicación en la especie de la ley 26.361, a cuyos argumentos me remito por razones de economía procesal.-

10. A fs.698 la accionada manifiesta que conforme la Comunicación “A” 3377 del BCRA que fuera emitida a consecuencia del decreto 1570/01, deben ser excluidas las personas jurídicas del reclamo que nos ocupa.-

11. A fs.773 se dispuso el diferimiento de la defensa de falta de legitimación activa para la oportunidad en que se concrete el dictado de la sentencia definitiva.-

12. A fs.774 se dispuso el llamado de autos para dictar sentencia, mediante resolución que se encuentra firme y consentida.-

Y CONSIDERANDO:

I. Como punto de partida en la elucidación del presente corresponde pronunciarse en torno a la excepción de falta de legitimación opuesta por la entidad bancaria demandada.-

I. a. Al respecto, es del caso aseverar que en tanto el fallo tiende a concretar el dictado de una decisión expresa, positiva y precisa, lógico es recalar en la correspondencia o no de la persona comprometida en la relación jurídica sustancial con aquella que se insinuó procesalmente como demandante; pues a mas de ser tratada como defensa a partir de su interposición en el responde al escrito inaugural, compromete el derecho a la acción, y por ende debe ser abordada por el juez incluso de oficio, constituyéndose así en una cuestión de derecho (Chiovenda, Instituciones…,v.I, p.82; Fairén Guillén, Estudios de Derecho Procesal, p.229; Carli, La demanda Civil, p.231).-

Y la trascendencia de tal determinación reposa precisamente en el hecho de que no involucra un requisito formal, sino la calidad sustancial que sólo concierne al titular del derecho del que se desprenden las acciones que se arguyen por esta vía (Cam. 1ª, Sala II, La Plata, Juris.Arg.1975, v.28, p.399).-

I.b. En tal sentido, dable es reparar en que la invocación que nos ocupa ha sido sustentada en derecho en base a la Ley de Defensa al Consumidor (24.240), con respaldo constitucional en el artículo 42 de la Carta Magna, e integrada con la regulación general contenida en los Códigos y demás Legislación vigente; articulando un sistema de normas, principios, instituciones y medios instrumentales a fin de colocar al consumidor en una posición de equilibrio dentro del mercado en sus relaciones con los proveedores de bienes y servicios en forma masiva (conf. Stiglitz – Stiglitz, “Ley de defensa al consumidor”, JA 1993-IV-871).-

Dentro del marco del artículo 1 de la citada ley se dispone que se considera “consumidores o usuarios” a aquellas las personas físicas o jurídicas que adquieren o utilizan bienes o servicios en forma onerosa como destinatario final, en beneficio propio o del de su grupo familiar o social, incluyendo también a quienes con el mismo carácter se vinculan como consecuencia o en ocasión de una relación de consumo sin ser parte de ella (conf. ley 26.361 B.O. 7.4.08).-

De acuerdo a ello, cabe considerar que la demanda abarca a los usuarios en los términos de la reforma de la ley de defensa al consumidor, tal lo pretendido por la parte actora (ver escrito de fs.689/670) en razón de que la nueva normativa aplicable no compromete la irretroactividad de la ley, ya que al momento de entrada en vigencia de la reforma, los presentes actuados se encontraban pendientes de resolución (arg. art.3 del Cód. Civil; art. CNCom., Mag.: Sala – Bargalló – Caviglione Fraga (Sala Integrada), “Padec (Prev. Ases. Y Defensa del Consumidor) c/Banco de Galicia SA s/beneficio de litigar sin gastos”, 28/11/2008).-

Ello sin perjuicio de la referencia a que “… los ordenantes sean personas físicas” a que aluden las Comunicaciones del Banco Central de la República Argentina (“A” 3377, 3381 apartado 14); pues a partir de la ampliación de la demanda, la promotora de la acción procura su extensión –más allá de la normativa de emergencia -a todos los usuarios y/o consumidores que no pactaron expresamente el pago de la comisión en cuestión.-

I.c. De su parte, “las asociaciones de usuarios y consumidores” pueden concretar una pretensión tendiente a resguardar intereses patrimoniales individuales como en el caso –por tratarse de clientes y/o ex clientes del banco, dada la magnitud, entidad y similitud de agravio, pues pocas personas tomarán el esfuerzo de iniciar el reclamo por los costos y molestias que ello acarrea (arg. CNCom., Sala E, “Unión de Usuarios y Consumidores c/Citibank s/sumarísimo” [Fallo en extenso: elDial – AA34A0], 12.5.06).-

En caso contrario se desnaturalizaría el sistema de protección establecido expresamente en la Carta Magna a partir de su reforma del año 1994, el cual no gira en derredor de una estricta noción de indivisibilidad, sino en el sentido que sólo deben considerarse bajo su órbita aquellas pretensiones cuyo objeto sea materialmente indivisible (arg. CNCom., Sala C, “Unión de Usuarios y Consumidores c/Banco de la Provincia de Buenos Aires, s/sumarísimo”, 4.10.05); siendo requisito esencial la presencia de una homogeneidad fáctica, o sea que los integrantes del grupo se encuentren en situaciones de hecho sustancialmente análogas frente al conflicto (cfr. Sigal M., “Los derechos de incidencia colectiva y su relación con los derechos individuales y colectivos”, rev. Lexisnexis, 21.6.06, Número especial: “acciones colectivas”, p.34 citado en el fallo de la CNCom., Sala E, “Damnificados Financieros Asociación Civil p/su defensa c/Merryl Lynch Argentina SA s/sumarísimo” [Fallo en extenso: elDial – AA463F], 6.12.07).-

I.d. Ahora bien, el art.53 de la Ley de Defensa al Consumidor establece que las acciones judiciales se regirán por las normas del proceso de conocimiento, pero conforme al cause más abreviado que corresponda a la jurisdicción.-

De su lado el art.52 de dicha ley contempla diversos legitimados activos a promover tales acciones –entre ellos el accionante-, con el claro objetivo de intentar equilibrar la situación de desbalance del consumidor o usuario en la relación de consumo. El esquema auspicia la intervención de la sociedad civil con un relevante papel; pero también tuvo como objetivo a una autoridad de aplicación activa que la complementara en la labor de instar la acción de la justicia.-

En lo tocante a la representación colectiva de los consumidores, es menester aseverar que cuando una asociación de usuarios o consumidores actúa en representación de intereses de incidencia colectiva no necesita estar dotada de un poder otorgado por cada uno de los miembros que intenta asistir, habida cuenta o que ello se encuentra expresamente dispuesto en la última parte del art.52 del decreto 1798/94; en tanto establece que en aquellos supuestos en que las asociaciones de consumidores actúen en defensa de un interés general quedarán exceptuadas del requisito de exhibir poder.-

Tales legitimaciones consagradas por la Constitución Nacional – conf.art.43- dimanan de la ley, habida cuenta que les otorga la posibilidad de accionar en defensa de esos derechos. Conforme a ello, la representación que ostentan sirve como instrumento a esos efectos. Así el mandato tiene una fuente ajena a la voluntad individual de los representados.-

En este marco interpretativo entiendo que la demanda entablada por la accionante, puede y debe ser discernida en toda su extensión a través de la vía escogida, ello en razón de la presencia de los recaudos habilitantes que la signan.-

I.e. Desde otro vértice se aprecia que la accionante ha cumplido con los presupuestos administrativos para funcionar habiendo concretado su inscripción, contando de tal suerte con la autorización para poder funcionar de conformidad con lo dispuesto por los artículos 55 y 56 de la ley 24.240 (arg. CNCom. Sala A, “Alotra c/Teleinfor SA s/amparo” [Fallo en extenso: elDial – AA4527 ], 1.11.07), según surge de las constancias que acompaña (ver copias de fs.10/20).-

I. f. En virtud de lo expuesto, corresponde y así se declara la desestimación de la excepción de falta de legitimación opuesta por la demandada, con costas en virtud del principio objetivo de la derrota (arg. art.68 CPCC).-

II. Sentado ello procede analizar el reclamo de fondo que se centra en cuestionamientos al cobro de comisiones por parte del Banco de la Provincia de Buenos Aires, tanto sea en depósitos en efectivo, transferencias u otras operaciones en cuentas corriente o cajas de ahorro, o de cualquier otra naturaleza en transgresión con el decreto 1570/01, o en su caso, en contravención con lo pactado contractualmente, conforme la ampliación del mismo a fs. 55/62.-

Y dicha imputación a su turno resistida por el banco sobre la base de que no se encontraba vedado tal proceder sino que solamente estaba restringido el cobro de comisiones en el supuesto de “transferencias electrónicas”, formulando un distingo entre las mismas y el concepto de “interdepósito”.-

II. a. Al respecto, es dable reseñar que las leyes nacionales 25.345, 25.413 y el Decreto 22/01, tuvieron como propósito rector el corregir la nociva evasión fiscal elevando la recaudación a efectos de disminuir el déficit imperante. En tal inteligencia el legislador impuso mecanismos necesarios para concretar los pagos en efectivo; estableciendo que toda concertación negocial encontraría correlato en instrumentos bancarios o tarjetas de crédito; no obstante lo cual también se admitió la eficacia del pago en efectivo circunscripto a cuestiones de menor cuantía y operatorias celebradas ante escribano autorizante al instrumentar escrituras de constitución, modificación o cancelación de derechos reales sobre inmuebles (cfr. Cursack Eduardo V., Benseñor Norberto R., “Los pagos en efectivo. A más de tres años del dictado de las leyes 25.345 y 25.413, 12.8.04).-

Complementa dicho plexo normativo la promoción del pago de remuneraciones a los trabajadores por medio del depósito en cuenta bancaria (art. 125 y 138 de la ley 20.744), y la instrumentación de la clave bancaria uniforme (CBU).-

De su parte, en el marco de la emergencia pública que afectara al país, se delinearon disposiciones a través de diversos decretos, leyes, resoluciones y actos administrativos complementarios -entre los cuales se encuentra el Decreto Nº1570/01-, con el propósito de permitir la implementación de medidas a corto plazo que evitaran la afectación del funcionamiento de la economía.-

Va de suyo que el medio concretado en la emergencia resultó ser “… un proceso excepcional, utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que por carencia de otras vías legales aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, y exige para su apertura circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta ..” (Fallos :320 :1617 y 321:1252); por cuanto se lo ha reputado como “…el remedio para asegurar la efectiva vigencia de los derechos constitucionales explícitos e implícitos, y el cauce para preservar el juego armónico de las garantías que los protegen, cumpliendo de este modo con su función esencial de preservar la Supremacía Constitucional …” (Fallos:321:2767).-

En tal orden de ideas, el Decreto que nos ocupa estableció en sus considerandos que “… en la actualidad la tecnología provee los medios necesarios para que los mercados puedan valerse perfectamente de transferencias entre cuentas de la misma u otra entidad del sistema, permitiendo a sus titulares la total disposición de su propiedad dentro del país o para realizar operaciones con el exterior, en estos casos sujeto a la pertinente autorización de la autoridad monetaria….”.-

Así el artículo 5º entrañó el compromiso de que durante su vigencia “…. Las entidades no podrán obstaculizar la transferencia o disposición de los fondos entre cuentas, cualquiera que fuere la entidad receptora de los mismos, ni percibir comisión alguna por la transferencia electrónica de fondos entre ellas que se realicen por cuenta y orden de sus clientes”.-

II. b. A partir de ello, el Ente Rector de la Economía a través del Comunicado Nº 42059, y Comunicaciones “A” 3372, 3377 y 3381, adoptó resoluciones acordes a los presupuestos allí enunciados.-

El Comunicado citado en primer término en su ítem g) señala que “ … Para posibilitar el uso pleno de los fondos despositados en las entidades financieras, conforme a las disposiciones de la Ley de Intangibilidad de los Depósitos, los clientes podrán: 1. Efectuar transferencias electrónicas en forma gratuita hacia cuentas en la misma u otras entidades y a favor de igual o de otras personas, a través de las redes de cajeros automáticos y otros mecanismos alternativos que se establezcan”.-

En igual sentido, el apartado 14 de las Comunicaciones “A 3377 y 3381”, estableció que “… Las entidades financieras deberán efectuar en forma gratuita las transferencias electrónicas de fondos que les requieran sus clientes hacia otras cuentas en la misma u otras entidades y a favor de igual tiutalr o de otras personas, a través de las redes de cajeros automáticos y las transferencias entre cuentas que deban ser cursadas a través de cámaras electrónicas de compensación de valores de terceros, siempre que –en ambos casos- los ordenantes sean personas físicas…”.-

II. c. Bajo dicho “status quo”, el Banco accionado dictó la Circular “K” Nº358 del 13.8.02 a que refiere el experto contable a fs.554 vta., recordando lo establecido en el decreto 1570/01, ratificando la bonificación establecida para las transferencias electrónicas de fondos e interbancarias de referencia; destacando que se encontraban exentas de comisión, y que sólo en aquellas situaciones en las que el cliente se vea imposibilitado de efectuarlas a través de los medios electrónicos antes mencionados, se debía solicitar instrucciones a “Política Comercial”.-

II. d. Desde la perspectiva apuntada, cabe mensurar el alcance de las operatorias bancarias a través del tiempo, partiendo de la concepción que surge de las definiciones enunciadas por el experto contable en su dictamen en tanto conceptualiza con meridiana claridad la “transferencia electrónica de fondos” como operaciones de Transferencias Interbancarias que se cursan a través del Sistema Nacional de Pagos y Transferencias Intrabancarias e Interbancarias de movimientos de fondos realizados a través de la Red Link y/o Home Banking, que tienen por finalidad transferir fondos que ya se encuentran acreditados y de manera electrónica de una cuenta a otra, sea al mismo u otro titular, entre cuentas del banco en cuestión, o de este a otras instituciones crediticias (ver fs.545).-

Y luego al referirse al término “depósitos intersucursales” o interdepósitos, expresa que consisten en operaciones cuya finalidad es acreditar fondos que se depositan en una sucursal o casa matriz cuya cuenta no está radicada, sea por el titular u otra persona, para que se acredite en la cuenta originaria de otra suscursal o casa matriz distinta del lugar primitivo en que se realizó el depósito siempre en cuentas del mismo banco (fs.546).-

Ahora bien, a poco que se repare en la disquisición ensayada por el experto se observa que la materia objeto de análisis, aunque regida por el derecho bancario como un desprendimiento del derecho mercantil, compromete sólo un “mecanismo jurídico”, habida cuenta que entraña la necesidad de obrar con rapidez seguida de la seguridad de su existencia requerida por el Estado para verificar su existencia, signado ello por un propósito de neto corte impositivo, y de control de las variables.-

Vale decir, el orden público económico, entendido como una limitación a la libertad genérica del particular, impuso la bancarización de las operatorias teniendo en miras lo significativo del “quantum” en una clara muestra de ajuste del derecho privado al público.-

Desde este vértice, válido es colegir que la intermediación del banco se impuso como medio para canalizar los pagos, sea por las restricciones al retiro de fondos de las cuentas bancarias, como por la obligación de informar que pesaba sobre las entidades de crédito, todo ello justificado por el estado de emergencia imperante.-

Así, se aprecia ajustado al tenor de las medidas económicas dictadas por el Poder Público frente a la crisis, el advertir que tanto la “transferencia electrónica de fondos” como los “interdepósitos”, lejos de erigirse en operaciones bancarias que reportan un interés económico para la entidad ligado a la prosecusión de su objeto social, implicaron en la especie la exteriorización de negocios jurídicos, en pos de exponer un cuadro de situación de las relaciones jurídicas bancarias en su integridad; permitiéndole de este modo al Ente Rector de la Economía adquirir un papel activo en el control de lo actuado.-

Desde esta perspectiva interpreto que por su naturaleza los mecanismos en estudio revistieron una limitación al ejercicio de la libertad de los interesados; sea por cuanto la bancarización imponía la uniformidad de las relaciones contractuales, como por el hecho de que los mecanismos implementados demandaron un reacondicionamiento de la estructura de los bancos para ajustarse a las directrices del Banco Central de la República Argentina. Prueba de ello es que las condiciones negociales generales constituyeron el derecho objetivo.-

Así frente al deber de exponer con claridad las relaciones jurídicas que resultan del dictado de condiciones generales por parte del Estado, no debe oponerse el interés del banco en concretar una operación que le reditúe ganancias en detrimento del consumidor, quien por resultar la parte más vulnerable no sólo debe cumplir con la normativa legal vigente, sino que con carácter previo a que sean alteradas las condiciones debe ser advertido tanto del costo pretendido como del cese de la vigencia del principio de gratuidad a su respecto; debido a que las transformaciones impuestas lejos de resultar beneficiosas desde el inicio permitieron al Estado un mayor control y recaudación, a la vez que habilitaron a los bancos a canalizar grandes sumas dinerarias.-

Es así que los reparos formulados por la entidad bancaria demandada deben ser desestimados, en la medida en que no encuentren correlato con una correcta comunicación.-

Va de suyo que los razonamientos expuestos bien pudieron hacer primar en el consumidor la convicción de que regía el principio de gratuidad en las transferencias bancarias en general, por lo que no resulta desatinado el hacer aplicación en la emergencia del principio sentado por el Derecho Romano, que reza “… el derecho a lo más incluye el derecho a lo menos” -“non debet ei cui plus licet, quod minus est non licere”- ( Dominitius Ulpiano: Digesto, 50, 17, 21).-

II. e. La entidad del primer agravio resulta de los importes percibidos en concepto de comisión por ambos rubros, durante el período que abarcó la vigencia del decreto 1570/01 (ver fs. 544 vta./547 vta. respuesta I –con las rectificaciones correspondientes al mismos ver fs.669/671, y detalle en los cd roms citados a fs.742/vta.), conforme la prueba ofrecida y requerido por la reclamante al promover demanda; lo cual resulta ilustrado particularmente en el cuadro desarrollado a fs.553 vta. respecto de los movimientos de cuenta de la Sra. Nélida M. Baschuk.-

Bajo los antecedentes reseñados es dable reputar que se encontraba vedado al banco demandado el cobrar cargos por los conceptos que nos ocupan durante dicho lapso temporal, dado que ello importa una violación al principio de “gratuidad” que regía la materia (art. 5 DL 1570/01); a la vez que su conducta controvierte la virtualidad de la circular interna “K: 358, desde el momento en que resulta inadmisible que un sujeto intente verse favorecido en un proceso asumiendo un comportamiento que contradice una conducta anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (CApel, Conc. Uruguay, Sala Civil y Com, 26/5/95, Rev. LL, 30/9/96).-

III. En efecto a través de la circular en cuestión el banco confirma el principio de gratuidad tanto para las transferencias intrabancarias como interbancarias (v. fs.516), lo cual despeja toda duda en torno a la suerte de la operatoria de interdepósitos; ratificando de tal suerte la inexistencia de contraprestación alguna impuesta a su respecto del tenor del decreto 1570/01.-

Como contrapartida el dictado de la Circular interna K Nº 376 del Banco Provincia de Buenos Aires de fecha 13.1.03 importó aseverar la gratuidad de lo actuado hasta el momento e incluso la extiende en el tiempo hasta el 3.2.03, fecha en que habría de implementarse un nuevo sistema de comisiones (ver fs.557 vta. / 558).-

Por lo demás, en lo que hace al tratamiento del límite temporal de los cargos debo observar que en el escrito inaugural se circunscribió al lapso de vigencia del Decreto del Poder Ejecutivo Nacional Nº1570/01 de lo que se sigue que aún cuando el tenor de sus disposiciones resultan suficientes para hacer lugar a la demanda por ese interregno; es del caso acotar que la pretensión no sólo se funda en la Resolución del Poder Ejecutivo, sino también en que no fueran pactados expresamente los conceptos resistidos.-

Así adquieren relevancia las explicaciones brindadas por el contador Sergio Lucio Marcó, conforme se requiriera en la audiencia del 10.12.08 (ver fs.718/721), quien precisa que los contratos de “solicitud de apertura de cuentas” relevados, carecerían de fecha o serían de fecha posterior a los movimientos relevados en el período en cuestión, por lo que no resulta válida la previsión allí estatuida respecto de la percepción de comisiones (ver fs.744).-

A su vez, aclara que las condiciones contractuales y valores tarifados por los servicios no surgen de las solicitudes de apertura, sino que existiría una cláusula de remisión a los “reglamentos y anexos”; sin que a su vez se desprenda de la documentación relevada la recepción y/o firma de los mismos por parte de los usuarios (ver fs.744/ y vta.).-

En tal sentido, las comisiones y gastos por apertura y funcionamiento de cuentas de depósito y cuenta corriente bancaria, exigían la conformidad expresa para el débito de comisiones y gastos por servicios vinculados a su funcionamiento (ver Comunicaciones “A” 2439 y 2547). Y la Reglamentación de la Cuenta corriente bancaria impone a los bancos el deber de mantener archivada la constancia de que el cliente recibió el detalle de las comisiones y gastos por servicios vinculados a su funcionamiento (ver punto 1.4.2).-

IV. Y si bien la circular “K” 376 Comunicación “A” 3827 del BCRA, restableció el cobro de comisiones por transferencias electrónicas de fondos, se aclara que las mismas sólo podían ser aplicadas una vez transcurridos como mínimo 5 días contados desde la fecha de notificación fehaciente al titular, o 30 días desde el vencimiento del plazo que se haya fijado para el envío o puesta a disposición de resúmenes de cuenta en los cuales se expresen las nuevas condiciones (ver punto 15). Ello en consonancia con las disposiciones referidas a “Depósitos de ahorro, pago de remuneraciones, caja de ahorros provisional y especiales” apartado 4.5.8 que establece que las comisiones se pactaran libremente al momento de la apertura o posteriormente (Comunicación “A” 3827 vigencia desde 2.12.02).-

Sin embargo, aún cuando no se hayan arbitrado oportunamente medios de prueba tendientes a delimitar su alcance, lo cierto es que se encuentra fuera de discusión la existencia de la Circular interna K 376 del Banco de Provincia de Buenos Aires, lo cual me persuade en este contexto a relegar el día 2.2.03 como fecha de cierre para liquidar las restituciones de cargos observados por la presente, y que percibiera el banco; ello en tanto la mentada institución crediticia, admite que a partir de esa fecha habrá de cobrar cargos previa comunicación a su clientela por montos y conceptos que enuncia, dado lo establecido por la Comunicación BCRA “A” 3827.-

Lo sentado se encuentra en un todo de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 35 ley 24.240 en tanto establece que: “Queda prohibida la realización de propuesta al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice…”.-

Bajo tales pautas interpretativas se aprecia ajustado a derecho, y en especial a los intereses tutelados por la Constitución Nacional -art.42-, el disponer en la etapa de ejecución de sentencia la reliquidación de los importes a restituir.-

Como consecuencia lógica de lo expuesto, cabe calificar de incausado e inconsulto el servicio que aquí se trata, por involucrar desplazamientos patrimoniales contrariando las finalidades previstas por la ley (Larenz, Derecho de Obligaciones, trad. de Jaime Santos Briz, T.1 pag.514 N°62).-

V. Así habiéndose acreditado la improcedencia del débito que la entidad bancaria efectuó en cualquiera de sus versiones a los usuarios que resultan involucrados en los conceptos desarrollados en el apartado I.b. del presente, por los períodos enunciados; condénase al BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, a restituir a los usuarios en cuestión las sumas de dinero debitadas por tales rubros, con más los intereses a la tasa activa que percibe la entidad bancaria accionada, desde la vigencia del débito referido hasta su efectiva restitución.-

En lo tocante a la actualización monetaria solicitada, debe ponderarse que no corresponde admitirla, desde que las leyes 23.928 y 25.561, de orden público, impiden toda forma de indexación, lo que sella adversamente su solicitud.-

Firme y a fin de hacer efectiva la condena, deberá adjuntar el experto contable una nómina de todos los usuarios afectados, discriminando el monto comprometido con más los intereses indicados precedentemente, en el término de veinte días de quedar firme la presente.-

En cuanto al modo de restitución, encomiéndase a la perdidosa la acreditación de las acreencias correspondientes a los titulares de cuenta o cajas en el banco en cuestión, previa aprobación de las liquidaciones correspondientes, y en su caso, notificación fehaciente a los ex titulares de la puesta a disposición de las sumas a percibir.-

VI. Distinta suerte ha de merecer la pretensión tendiente a que la accionada cese en percibir la comisión en cuestión y continúe brindando tal servicio a los usuarios aludidos sin cargo.-

Ello así por cuanto, la posibilidad del cobro por el servicio se encuentra expresamente consagrada por la Comunicación BCRA “A” 3827, cuya constitucionalidad no ha sido puesta en tela de juicio, de lo que se desprende su legalidad en la medida en que se cumplimenten los requisitos que hacen al consentimiento de los usuarios.-

Como corolario lógico de lo expuesto se rechaza la solicitud dirigida a que la accionada continúe brindando tal servicio a los usuarios en cuestión sin cargo.-

VII. Las costas del proceso se imponen a la demandada por haber resultado sustancialmente vencida (arts. 68 CPCC.).-

VIII. Por los fundamentos expuestos en los apartados anteriores, FALLO: a) rechazando la excepción de falta de legitimación opuesta por la demandada, con costas (arg. art.68 CPCC); b) haciendo lugar parcialmente a la demanda incoada por la UNION DE USUARIOS Y CONSUMIDORES (en ejercicio de la función de defensa de los intereses de los usuarios comprometidos en la presente demanda) contra BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, a quien condeno a pagar las sumas de dinero debitadas – por los conceptos aludidos “ut supra” –en cualquiera de sus versiones- a sus titulares y/o o ex titulares y/o depositantes, con más los intereses indicados, y bajo la modalidad establecida en el acápite V; c) Rechazando la pretensión de cese en la percepción de la comisión indicada y que continúe brindando tal servicio a los usuarios aludidos sin cargo;; d) Con costas a la perdidosa sustancialmente vencida (art. 68 CPCC.).-

Relégase la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes, para la oportunidad en que exista en autos base cierta.-

Notifíquese.-

Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, al Sr. Agente Fiscal en su despacho y oportunamente archívese.//-

Fdo. Germán Páez Castañeda, Juez