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ambulancias

La Cámara Civil condenó a una empresa de emergencias médicas a resarcir a los padres de una joven de 22 años que murió porque la ambulancia llegó una hora tarde. Los jueces resaltaron las tres funciones de estos servicios: “proceder a acudir con urgencia al lugar que la patología del paciente demande; la posterior prestación galénica primaria; y/o el ulterior traslado -con la debida premura- para la continuación del tratamiento”.

Los jueces Mauricio Mizrahi, Gerónimo Sansó y Claudio Ramos Feijóo, integrantes de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, en autos caratulados “D.I.N. c/ Unidad Coronaria Móvil Quilmes S.A. s/ daños y perjuicios”, condenaron a la empresa de emergencias médicas demandada a indemnizar con 182.420 pesos a los padres de una joven de 22 años que falleció porque la ambulancia llegó con una hora de demora.

“Es evidente que una demora de más de una hora ante un llamado de urgencia para una atención domiciliaria, comporta dejar de lado la obligación fundamental que asumen este tipo de empresas; vulnerando así la confianza, tranquilidad y protección depositadas en ellas”, consideraron los magistrados.

Se trata del caso de una joven cuyos padres llamaron el 11 de abril de 2002 al servicio médico de urgencias por un cuadro de asma. El primer llamado lo hicieron a las 11:35 pero la ambulancia llegó a las 12:40, cuando la joven ya había fallecido, según se estableció.

“No cabe sino concluir que la demandada ha incumplido con la prestación que tenía a su cargo de acudir en forma urgente al lugar que la patología de la paciente lo demandase”, consideraron los magistrados que sostuvieron que las empresas de urgencias tienen tres obligaciones principales para con sus clientes.

Esas obligaciones son: “proceder a acudir con urgencia al lugar que la patología del paciente demande (dentro de un radio geográfico predeterminado y con el equipamiento -humano y material- adecuado); la posterior prestación galénica primaria; y/o el ulterior traslado -con la debida premura- para la continuación del tratamiento”.

Los jueces explicaron que la llamada médica de emergencia “es una obligación de resultado, donde el factor de atribución de responsabilidad es de carácter objetivo -fundado en la garantía-” por lo que para eludir la eximición “la demandada tendrá que acreditar la culpa de la víctima o de un tercero ajeno a la imputabilidad del hecho”.

“Cabe resaltar que las causales de exoneración de responsabilidad serán de interpretación restrictiva y excepcional; de manera que la liberación solo ha de acontecer cuando se está antes hechos que puedan calificarse de inevitables, imprevisibles, y totalmente ajenos al prestador”, agregaron los camaristas.

Los magistrados sostuvieron que para que se de una indemnización se debe dar una “relación de causalidad que tiene que existir entre el hecho (en el presente juicio, el incumplimiento que se atribuye a la accionada) y el daño producido”. “Se trata, ni más ni menos, que de la imputatio facti; o sea, la verificación de una relación causal entre un antecedente y un consecuente y, en función de ella, determinar que el daño acontecido es consecuencia de un hecho o hechos concretos”, agregaron.

En el caso de autos no se pudo determinar si la joven hubiera sobrevivido en caso que la ambulancia llegara a tiempo pero el perito médico dejó en claro que el arribo oportuno “probablemente” hubiera aumentado “radical y exponencialmente las posibilidades de reversión del cuadro que provocó el deceso”.

“Así las cosas, tras un examen detenido de la causa, y teniendo en cuenta además que el dictamen pericial no se impugnó por las encartadas, estimo que en el caso estamos ante una pérdida de chance seria; vale decir, que ésta ha alcanzado un grado tal de magnitud que permite erigirla en una probabilidad suficiente de evitar el daño acontecido”, concluyeron los jueces. (Dju)

//nos Aires, Capital de la República Argentina, a los   5      días del mes de junio de  dos mil nueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B”, para conocer en los recursos  interpuestos  en  los  autos caratulados: “D.I.N. c/ Unidad Coronaria Movil Quilmes S.A. s/ daños y perjuicios” respecto  de  la  sentencia  de  fs.478/492 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en  el  siguiente  orden  Señores   Jueces   Doctores: MAURICIO  LUIS  MIZRAHI.-     CLAUDIO RAMOS FEIJOO – GERONIMO  SANSO.-

A  la cuestión  planteada   el  Dr. Mizrahi,  dijo:

I. Antecedentes

La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 478/492, resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por N.B.I. y H.E.C. y, en consecuencia, condenó a la Unidad Coronaria Móvil Quilmes S.A. al pago de una suma de dinero, con más sus intereses y costas.

Asimismo, el a quo dispuso extender la condena a Sancor Cooperativa de Seguros Limitada, en los términos del artículo 118 de la ley 17.418.

Destácase que la presente litis tuvo su origen en la demanda que luce agregada a fs. 92/100, mediante la cual los accionantes reclamaron los daños y perjuicios derivados de la muerte de su hija L. B.C.. En esa oportunidad, relataron que con fecha 11 de abril de 2002, con motivo del cuadro de asma que presentara su hija, se comunicaron con el número de emergencias de la accionada a fin de requerir el envío inmediato de asistencia médica; el cual recién se efectivizara una hora después – a pesar de la gran cantidad de llamados reiteratorios-atribuyéndose entonces a esta demandada la responsabilidad por el referido deceso.

II. Los agravios

Contra dicho pronunciamiento se alzaron la parte actora, expresando agravios a fs. 538/546, cuyo traslado fue contestado por la citada en garantía a fs. 566/568; y la parte demandada y su citada en garantía, cuyas quejas están glosadas a fs. 547/552 y 553/558, respectivamente. La réplica a estos agravios obra en el escrito de los pretensores glosado a fs. 560/565.

Todas las partes intervinientes en el proceso se agraviaron tanto de la determinación de responsabilidad dispuesta por el juez de grado -un 70% para la encartada y el 30% restante atribuida a la enfermedad padecida por la extinta y al accionar de sus progenitores-; como de los montos que fueran concedidos por las partidas indemnizatorias de daño material -valor vida-, tratamiento psicológico y daño moral. A su vez, la parte demandada cuestionó también las sumas otorgadas por los rubros de incapacidad psíquica y gastos de farmacia y traslados.

III. Cuestiones a dilucidar.

El thema decidendum de esta Alzada quedó circunscripto a determinar: a) la atribución de responsabilidad por los hechos acaecidos, b) la procedencia y cuantía de los diversos rubros indemnizatorios que fueran materia de agravio.

Razones de orden metodológico imponen dar tratamiento, en primer lugar, a la cuestión relativa a la atribución de responsabilidad. Ello en virtud de que, en caso de darse total acogida al planteo de la demandada, resultaría abstracto el tratamiento de los restantes agravios.

Antes de ingresar en la cuestión de fondo he de efectuar una advertencia preliminar: en el estudio y análisis de los agravios he de seguir el rumbo de la Corte Federal y de la buena doctrina interpretativa. En efecto, claro está que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, T I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, T 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).

Es en este marco, pues, que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. La atribución de responsabilidad.

IV.a. A fin de poder dilucidar si corresponde endilgarle responsabilidad a la encartada por los hechos acaecidos, resulta menester analizar -en primer lugar- la relación jurídica que la unía con la parte actora. Ello es así ya que, examinando los sucesos acreditados en autos, estaremos en condiciones de determinar si la emplazada cumplió con las obligaciones que tenía a su cargo; y, para el caso de una respuesta negativa, si dicho incumplimiento tuvo relación causal con el evento dañoso.

Para comenzar, diré que el prestador de un contrato de cobertura de emergencia médica tiene a su cargo tres obligaciones principales; a saber: proceder a acudir con urgencia al lugar que la patología del paciente demande (dentro de un radio geográfico predeterminado y con el equipamiento -humano y material- adecuado); la posterior prestación galénica primaria; y/o el ulterior traslado -con la debida premura- para la continuación del tratamiento.

La escasa doctrina y jurisprudencia que se ha expedido sobre esta relación contractual está conteste en afirmar que la primera de las obligaciones  acudimiento urgente al lugar que la patología del paciente lo demande- es una obligación de resultado, donde el factor de atribución de responsabilidad es de carácter objetivo -fundado en la garantía-. De ello se desprende que para eximirse del deber de responder, la demandada tendrá que acreditar la culpa de la víctima o de un tercero ajeno a la imputabilidad del hecho, o bien la existencia del casus genérico del art. 513 del Código Civil. Cabe resaltar que las causales de exoneración de responsabilidad serán de interpretación restrictiva y excepcional; de manera que la liberación solo ha de acontecer cuando se está antes hechos que puedan calificarse de inevitables, imprevisibles, y totalmente ajenos al prestador.

En lo que se refiere a la llegada a tiempo para la prestación del servicio -único punto que se discute en lo que hace a la responsabilidad- claro está que se trata de una obligación de plazo esencial; toda vez que el retardo en el cumplimiento de su objeto ha de equivaler al incumplimiento total. De aquí se sigue que se generará responsabilidad si queda demostrado que existe un nexo de causalidad entre la mora y el perjuicio (empeoramiento o muerte del paciente).

Por lo dicho, estarán fuera de análisis en el presente caso otras situaciones, ya que la parte actora en ningún momento cuestionó la prestación galénica primaria -obligación de medios,  con factor de atribución de responsabilidad subjetivo-; y ello en razón que sostuvo que la joven ya había fallecido al momento en que arribó la ambulancia. Tampoco se objeta en la causa el ulterior traslado -obligación de resultado, con factor de atribución de responsabilidad objetivo-, debido a que, precisamente, ya se estaba ante un desenlace producido: el deceso de la enferma (ver, Meneghini, Roberto A., “Acerca de la responsabilidad civil derivada del contrato de cobertura de emergencias médicas”,  LA LEY 2003 A, 1201).

IV.b. Habrá que desentrañar, en consecuencia, si ha mediado incumplimiento del prestador en arribar en tiempo oportuno a cubrir la emergencia de autos. Para evaluar el tema debemos remitirnos -necesariamente- a las probanzas anejadas en estas actuaciones.

El juez de grado tuvo por acreditado que los progenitores de la fallecida llamaron por primera vez al servicio de emergencia a las 11.35,11 hs. (lo cual no es objeto de debate ya que fue aceptado por la misma encartada) y que la ambulancia recién habría arribado al lugar a las 12.30 hs. Para afirmar esta última circunstancia, el a quo se basó en las declaraciones testimoniales de Timotea Cabrera, Viviana Alicia de Marchi, Mirta Susana Berrios y Enrique León Ibarra.

Conforme a las referidas declaraciones, la accionada demoró casi una hora desde el primer llamado efectuado por los pretensores (v. fs. 219, 245, 252 y 265). Ahora bien, sobre esta cuestión se agraviaron tanto la demandada como su citada en garantía; cuestionando a los mentados testigos (aportados por la parte actora), ya que consideraron que se trataba de vecinos que buscaban favorecerla. En cambio, echaron mano a otros testimonios (v. fs. 233/236, 238 y 249/251) entendiendo que éstos no debían ser dejados de lado por el mero hecho de que los deponentes fuesen trabajadores en relación de dependencia de la empresa. En definitiva, los emplazados postulan ante esta Alzada que la ambulancia en cuestión habría arribado al domicilio de los accionantes dentro de los quince minutos de efectuado el primer llamado.

Anticipo que he de proponer al Acuerdo que no se acojan los agravios de las accionadas. Es que, por un lado, no puede soslayarse que la propia aseguradora adujo en su contestación de la citación (y en su alegato) que cuando la ambulancia arribó al lugar la joven ya había fallecido. En este sentido, obsérvese que del certificado de defunción anejado en autos y del informe emanado por el Registro de las Personas de la Provincia de Buenos Aires se desprende que el deceso aconteció a las 12.40 hs (v. fs. 246/247); circunstancia ésta que permitiría inferir que la ambulancia llegó más de una hora tarde al lugar de los hechos. Esto es, pasadas las 12.40 hs. (y no a las 12.30 hs. como estimó el judicante), dado que la muerte ya había acaecido cuando se produjo la llegada del vehículo. Entonces, si no es motivo de debate en la causa que el primer llamado fue a las 11.35 hs., y la ambulancia estuvo en el lugar después  de las 12.40 hs. (momento de la muerte de la joven), aparece claro que transcurrió más de una hora desde que se requirió el servicio.

Por otro lado, es indudable que si bien no cabe descartar sin más las deposiciones provenientes de los dependientes de una de las partes, tal situación impone la necesidad de una ponderación rigurosa de sus declaraciones como elementos aptos de convicción para dirimir la litis. Repárese que tratándose de cuestiones relacionadas con el cumplimiento de sus funciones específicas -que podrían comprometer la responsabilidad laboral de los declarantes-, resulta obvio que, al menos, la imparcialidad de los testimonios no parece estar garantizada (ver, CNCiv, Sala I, “Navarro de Chasampi, Laurinda G. c/ Ferrocarriles Argentinos s/ daños y perjuicios”, del 23/09/1997).

A mayor abundamiento, recuérdase que en el terreno de la apreciación de la prueba, y en especial de la prueba testimonial, el juzgador puede inclinarse por la que le merece mayor fe en concordancia con los restantes elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello en concreto una facultad privativa del magistrado; aunque desde luego sin apartarse de las reglas de la sana crítica. No debe perderse de vista que la credibilidad de los testimonios depende de su verosimilitud, latitud, seguridad, conocimiento del deponente,  razones expuestas y, en fin, de  la confianza que inspiran; elementos que deben ser apreciados de conformidad con los arts. 386 y 456 del ritual (ver. Rosa, Eliézer, “Diccionario de proceso civil”, Río de Janeiro, 1957, pag. 341; CNCiv, Sala A, in re “Domínguez, Nelson N. c/ Gómez Eugenio s/ daños y perjuicios”, del 5/5/1998). Y es esa evaluación -precisamente- la que  me inclina a dar crédito a las declaraciones testimoniales aportadas por la parte actora y, paralelamente, a descartar los dichos de los testigos ofrecidos por las emplazadas. Sucede que resulta inaudible que la ambulancia arribara alrededor de las 11.50 hs. (15 minutos después del primer llamado), como dicen estos últimos testigos, cuando la muerte tuvo lugar a las 12.40 hs. y la citada en garantía reconoció que el servicio de auxilio llegó después de aquel hecho.

Asimismo, es de destacar que el Decreto 3280/90 de la Provincia de Buenos Aires, (aplicable en la especie por haber ocurrido el evento en la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires) dispone en su art. 21 inc. b), que se establecerá como radio del S.P.E.M.M. (servicio privado de emergencias médicas móviles) aquel comprendido dentro de una distancia que asegure un tiempo de llegada de quince (15) minutos desde la base operativa central al sitio de la emergencia a partir de la recepción del pedido de auxilio; disposición que tiene por objeto una atención precoz para poder cumplir con el carácter de emergencia médica.

Como corolario de lo expuesto, y de acuerdo a los elementos probatorios colectados en autos, no cabe sino concluir que la demandada ha incumplido con la prestación que tenía a su cargo de acudir en forma urgente al lugar que la patología de la paciente lo demandase.  Es evidente que una demora de más de una hora ante un llamado de urgencia para una atención domiciliaria, comporta dejar de lado la obligación fundamental que asumen este tipo de empresas; vulnerando así la confianza, tranquilidad y protección depositadas en ellas (conf. CNCiv, Sala K, “T. de M., N., c. L., M., y otros”, LA LEY, 14 de setiembre de 2001). Por lo tanto, considero que la encartada deberá responder por los daños y perjuicios que dicho incumplimiento haya irrogado, y en la medida que se compruebe en los presentes actuados -como seguidamente se verá- la existencia de un vínculo causal adecuado.

IV.c. Efectivamente, para que el tribunal imponga a la demandada un deber reparatorio deben  reunirse  todos  los  presupuestos  de la responsabilidad; y entre ellos destaco  -por  resultar crucial en estos autos –  la relación  de  causalidad que tiene  que existir  entre el  hecho (en el presente juicio, el incumplimiento que se atribuye a la accionada) y el daño producido. Se trata, ni  más ni  menos, que de  la  imputatio  facti; o sea, la verificación de  una  relación  causal  entre  un antecedente  y un consecuente  y, en función de ella, determinar que el daño acontecido es consecuencia de un hecho o hechos concretos (en el caso, el mentado incumplimiento de arribar la ambulancia en tiempo para prestar el servicio contratado).

Por supuesto que habrá que tener sumo cuidado para  desentrañar qué hecho o serie de hechos que se atribuyen a la emplazada  son  realmente la  causa del perjuicio sufrido por la  parte actora. Este  punto, a su vez, nos lleva de la mano a  otro, cual es la precisión del concepto de causa. Al respecto, es sabido que  -conforme a la directiva del art. 906 del Código Civil-  no todas las condiciones  necesarias  de  un  resultado son equivalentes. Causa de un daño es sólo aquella que,  según el curso natural y ordinario de las cosas , es idónea para producir el resultado. Las demás condiciones, que no producen normal y regularmente ese efecto, serán  sólo  condiciones antecedentes o factores concurrentes (ver Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría general de la responsabilidad civil”, novena edición, p. 270, Nº 590; Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, ed. Marcos Lerner, p. 43; esta Sala en autos  “Tarrio Cabanas de Ludovico, Mercedes c/ Cabanne, Ana María s/ Daños y Perjuicios”, del 5/4/1999, Expte. libre Nº 255.011; íd., in re “Ayam, Alicia Mónica c/Fernández Humble, Raúl s/ Daños y Perjuicios”, Expte. libre N 390.230, del 23/11/2005, La Ley On line).

A tenor del precisado encuadre, entiendo que los daños que corresponderían  indemnizar en el caso  estarían  delimitados  por  la circunstancia de haberse  privado a la joven fallecida de la posibilidad de ser atendida en tiempo y forma. Ello significa, claro está, que lo que se verifica en la presente causa es una pérdida de chance; concretamente la probabilidad  de sobre vida que hubiera tenido la occisa de haber llegado la ambulancia a tiempo.

Sobre el tema en análisis, hay acuerdo doctrinario de que estamos ante una chance cuando existe la oportunidad,  con visos  de  razonabilidad  o  fundabilidad, de lograr  una ventaja o evitar una pérdida. Y por supuesto que la frustración de esa  probabilidad, imputable a otro, engendra un perjuicio resarcible. Vale decir, que hay algo actual, cierto e indiscutible; y ello es la efectiva pérdida de la oportunidad de lograr  un  beneficio. Al  respecto  creo indispensable  efectuar dos  precisiones. La primera, es que la  pérdida de chance no genera la obligación  de  indemnizar  cuando  se trata de la frustración de meras posibilidades o expectativas;  es decir, cuando  éstas  son muy vagas o generales, pues en tales  casos  el daño  que  se  invoca  sería  puramente  eventual o hipotético, y es sabido  que  resulta improcedente  conceder  indemnizaciones de las  meras conjeturas. De ahí que esa  posibilidad  perdida  -para dar nacimiento  a la obligación de indemnizar- tiene  que  tener  una  intensidad  tal  de  modo  que se erija en una probabilidad suficiente; o sea, que es necesario que la pérdida se encuentre debidamente fundada a través de la certeza de la probabilidad del perjuicio.

La segunda  precisión  a  efectuar en materia de chance  es que -cuando lo truncado  es una probabilidad suficiente- lo que se indemniza es la chance misma y  no  la  ganancia o pérdida que era objeto de aquélla; a cuyo efecto el juez ha de evaluar  la mayor  o menor probabilidad de  que esa chance se convierta en cierta. Esto significa, desde luego, que el  resarcimiento  a disponer  en ningún supuesto ha de tener el alcance  que lo identifique con el beneficio perdido, pues  -si mediara tal identificación-  se estaría indemnizando específicamente la  ganancia  frustrada o la pérdida generada, y  no  la probabilidad de lograrla o de evitarla, que hace a la esencia de la chance.

La jurisprudencia y doctrina, como ya  se  anticipó, es coincidente  en los precedentes lineamientos (ver esta Sala, en autos, “Torres, Horacio  J. c/ Microómnibus Norte  L. 60″, del 16/11/2006; íd., “Simone de Del Moral, Emilia R. c/ Granja, Miguel A.”, del 18/03/08, JA 2009-I; íd., in re “Oubiña c/ Soc. Italiana de Beneficencia y ots.”, del  27/2/2008; CNCiv., Sala C, del 5/8/74, LL 156-274; CNCiv., Sala G, del 21/12/81, LL 1982-D-475; CNCiv., Sala J, del  23/4/2007, en autos “V.A. c/ Banco Superville; CNCiv., Sala D, del  24/5/2006, “G., R.L. c/ G., P.A. y otros”; SC Mendoza, Sala 2, del  31/10/79, JA 1980-I-197; CNFed. Civ. y Com., Sala 2, del 26/8/88, LL 1989-A-342; Zabala de Gonzalez, Matilde, “Resarcimiento de daños”, vol. 2 “Daños a las personas”, p. 373 y sigtes., ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991; Alterini, Atilio Aníbal, Ameal, Oscar José y López Cabana, Roberto M., “Derecho de Obligaciones”, p. 790, N 1856, 2 edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998).

En el caso que ahora me toca decidir no sabemos en verdad si la joven hubiera sobrevivido de haberse prestado el servicio en tiempo y forma. Tal cual señaló el juez que me precedió, el experto médico designado en autos dictaminó que probablemente hubieren aumentado radical y exponencialmente las posibilidades de reversión del cuadro que provocó el deceso si el auxilio médico se hubiere iniciado antes de tiempo (v. fs. 405). En definitiva, es esa imposibilidad de certeza la hace que estemos ante una chance.

El juez de grado, precisamente, destacó que la joven “padecía una enfermedad de base, asma…que el fallecimiento fue provocado por dicha afección…pero no puede precisarse con la misma certeza que de haber arribado más rápido la ambulancia hubiere salvado su vida…si puede suponerse…que dentro del rango de probabilidades existentes…probablemente se hubiera podido hacer algo para evitar el fallecimiento”.

Así las cosas, tras un examen detenido de la causa, y teniendo en cuenta además que el dictamen pericial no se impugnó por las encartadas, estimo que en el caso estamos ante una pérdida de chance seria; vale decir, que ésta ha alcanzado un grado tal de magnitud que permite erigirla en una probabilidad suficiente de evitar el daño acontecido. En tal inteligencia, he de proponer al Acuerdo la confirmación de la sentencia de primera instancia en lo que hace a la cuestión fondal de la pérdida de la chance indemnizable, mas no en lo atinente a los porcentajes de responsabilidad atribuidos. Considero que la responsabilidad de la emplazada debe ser establecida de manera total, sin perjuicio de que -a la hora de fijar la indemnización- los montos se determinen por la pérdida de la chance misma, y no por el perjuicio derivado de la muerte. De este punto me he de ocupar a continuación.

V. La indemnización

Como acabo de anticiparlo, corresponde analizar ahora el álgido tema de la indemnización, abordando el estudio de los distintos rubros que han sido cuestionados.

V. a. El daño material. “Valor vida”.

El juez de grado fijó por este concepto la suma $70.000, la que debía ser dividida en partes iguales por los accionantes; decisum que motivara el agravio de ambas partes.

Me parece indudable que la valoración económica de la vida humana implica la medición o cuantificación del daño o perjuicio que sufren aquellas personas que eran destinatarias -o que podrían serlo en el futuro- de todos o parte de  los bienes  económicos  que el fallecido producía o podía llegar a producir, y en razón que esa fuente de ingresos (o posibilidad de fuente de ingresos) se extingue (ver, Bustamante Alsina, Jorge, “El valor económico de la vida humana y la reparación del daño patrimonial causado por homicidio”, ED, 124-656;  Taraborrelli, José N. y Bianchi, Silvia Noemí, “Cuantificación de la indemnización  por la pérdida  de la vida  humana”, LL, ejemplar del 4/1/2008, p. 1). Esto significa que lo que se valora no es la vida misma  -que ha fenecido- sino las consecuencias que se generan hacia otros sujetos; precisamente  por la brusca  interrupción de  la  actividad creadora  de  bienes -o del cese de la posibilidad de esta actividad creadora en el futuro- que la muerte elimina. O sea, que corresponde desentrañar la eventual privación  de  los beneficios actuales o futuros que la vida de la difunta  reportaba  o podía haber llegado a reportar a los actores. En tal virtud, tendrá que ser materia de evaluación la capacidad  productiva presente o futura de la extinta, su edad y posible sobre vida, como también analizar la situación de los damnificados; considerando lo que recibían o podían llegar a recibir, sus ingresos, profesión, edad, etcétera.

En el caso sub exámine se advierte que la joven L.B. -al  momento de su fallecimiento- contaba con 22 años de edad, era de estado civil soltera y de ocupación estudiante. Por otro lado, N.B.I. (su madre) contaba -al momento de la experticia psicológica- 56 años de edad, era de estado civil casada y de oficio ama de casa; mientras que H.E.C. (el padre) contaba con 62 años de edad, era de estado civil casado y de ocupación empleado administrativo.

En el apuntado cuadro de situación, teniendo en cuenta -además- las condiciones económicas de la familia (que se desprenden de las diversas declaraciones testimoniales -v. fs. 219, 232/232, 244/245, 253 y 265- y de las constancias del beneficio de litigar sin gastos -expte. 96.110/2003-), y lo informado por la Escuela Nro. 15 de la Provincia de Buenos Aires en lo relativo al desempeño estudiantil de la extinta, soy de la opinión que los justiprecios efectuados sobre este rubro en la instancia de grado devienen ajustados a derecho. Ello hace que proponga a mis colegas que se confirme la partida dispuesta de $70.000; monto que deberá ser evaluado -como antes se analizó- desde la perspectiva de una pérdida de chance.

V. b. Indemnización por daño moral

En lo que respecta al daño moral, el juez de grado fijó por este concepto la suma de $56.000 -a dividir en mitades por los accionantes-; resolución que también dio origen a las quejas de las partes.

En general se admite que para que estemos ante un daño moral es indispensable que se trate de una lesión a los sentimientos o afecciones legítimas, perturbándose la tranquilidad y el ritmo normal de vida, por lo que constituye una alteración desfavorable en las capacidades del individuo para sentir, querer y entender; traduciéndose en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba antes del hecho.

Es que el daño moral -en tanto configura un menoscabo a los intereses no patrimoniales- es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, etcétera, que el injusto provocó en el damnificado; más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (ver Cammarota, Antonio, “Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102; Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños, T. 2b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, p. 287; CNCiv, Sala C, 22-12-2005, “Vega Rubilan, Soria de las Mercedes c/ Transporte Automotor General Las Heras SRL”, LL, online; íd., Sala E, 26-5-2006, “Montalbetti, Carlos F. y otros c/ Microómnibus Sur SAC y otros”).

Ahora  bien, el daño  moral recae en el lado íntimo de la personalidad; y al respecto es  verdad  que  nadie  puede  indagar el espíritu de otro tan profundamente como  para  poder afirmar con certeza la existencia, y en su caso la intensidad, del  padecimiento  y angustia que se invoca. Es que se trata de un sentimiento que, como decía  Kant, representa un estado que “no  contiene  más  que lo subjetivo puro” (ver “Principios metafísicos del Derecho”, p. 13, Imprenta de José María Pérez, Madrid, 1873).

Sin embargo, la circunstancia de  que  estemos  ante supuestos de alteraciones emocionales  profundamente  subjetivas  e  inescrutables  no ha de impedir la evaluación del juez, la que –necesariamente– tendrá que ser objetiva y abstracta; para lo cual se considerará cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones concretas en que se halló la víctima del acto lesivo (ver Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad  civil”, p. 247, 9 edición, Abeledo Perrot, 1997). En este sentido, no parecería un requisito necesario la demostración  de la existencia concreta del daño moral; a tal punto que se ha sostenido que dicha prueba –de producirse– sería irrelevante para el Derecho, pues lo que  hay  que tener en cuenta  es el dolor  o sufrimiento moral que el hecho en  cuestión  produce  normalmente en los sujetos, dado que  se  estaría ante un efecto “previsto de  antemano por la  norma” (ver Brebbia,  Roberto  H., “El daño moral”, p. 86, Ed. Orbir, 2 edición,  Rosario, 1967).

En la presente causa no debemos soslayar el profundo dolor que en sí mismo hace presumir la pérdida del ser querido, como lo es nada menos que una hija; por lo que la sola enunciación de esta terrible desgracia torna innecesario abundar en otras consideraciones; de modo que la procedencia de esta partida deviene incontestable. De acuerdo a los referidos parámetros, entiendo que la cantidad fijada por el judicante es algo reducida. Por ello, propongo que la indemnización por daño moral se eleve a la suma de $ 70.000 -$35.000 para cada uno de los actores-; importes éstos que se determinan, como ya quedó dicho,  partiendo desde la evaluación de una pérdida de chance.

V. c. Indemnización por daño psíquico.

En cuanto a la partida otorgada por daño psíquico, no se discute que con ella se tiende a indemnizar la falta de salud mental derivada de un hecho ilícito, debiéndose verificar  -a los fines indemnizatorios-  la naturaleza y la entidad del interés lesionado. Tal como sucede con las lesiones físicas, se está ante una inhabilidad o dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales, sin que importe que tal disminución no afecte la capacidad productiva del individuo, dado que existe también un derecho en el sujeto a conservar ilesa e intacta su psiquis.

Desde otra perspectiva, la jurisprudencia ha dicho que para fijar el monto indemnizatorio por la incapacidad de marras, debe estarse al prudente arbitrio  judicial. El órgano jurisdiccional apreciará así la trascendencia de las lesiones sufridas, la edad de la víctima, su actividad, condición social, estado civil, trabajos cumplidos, situación económico social de la unidad familiar, cantidad de personas a cargo del afectado, etc. (cfr. CNCiv., Sala D, del 7/11/1968, ED, 25-428; íd, íd., del 9/5/1972, ED, 43-740; íd., Sala E, del 23/3/1961, ED, 1-58; entre muchos otros).

A tenor de lo informado en la experticia de autos, el suceso que aquí me ocupa les generó a los progenitores una incapacidad psíquica: del 40% para N.B.I., y del 15 % para H.E.C. (v. fs. 351/379). He de atenerme a estos dictámenes. Es que en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala D., en autos “Yapura, Gregoria Erminda c/ Transporte Automotor Riachuelo S.A. s/ Ds. y Ps.”, expte. libre n 77.257/98, del 8/10/02; íd., “Fiorito, José Luis c/ Petersen, José y otro s/ Ds. y Ps”, expte. libre n 105.505/97, del 20/09/91).

Deberá tenerse presente que la función de la prueba de peritos es de asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de los cuales el Juez no tiene conocimientos específicos. La solvencia técnica que se desprende de cada profesión indica que los dictámenes de expertos es lo que resulta más adecuado; y ello es así porque es el fruto del examen objetivo de circunstancias de hecho, de aplicación a éstas de los principios científicos inherentes a la especialidad, y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos a su dictamen (CNCiv., Sala “D”, en autos “Quiros de Delgado, Nélida c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A. s/ Daños y Perjuicios”, expte. libre nº 25.403/93 del 27/12/96). (cfr., además, mi anterior voto in re “Chomsky c/ Palavecino s/ ds. y ps.”, del 15/12/2005).

Por otro lado, no puede soslayarse que el dictamen en estudio  no ha sido impugnado por la demandada. En este sentido, repárase que el art. 458 in fine del ritual autoriza a la parte a designar un consultor técnico; el que -contando con la idoneidad del caso- no sólo está en condiciones de glosar a la causa la respectiva impugnación, sino que puede acudir a elaborar una verdadera contra experticia que lleve al ánimo del juez de que son acertadas sus operaciones técnicas y fundamentos científicos, en lugar de los volcados por el perito designado de oficio. La emplazada, bueno es precisarlo, no ha acudido a esta herramienta procesal.

En el contexto referido, considero que la suma fijada por el a quo ($22.400 para la madre y $8.400 para el padre) resulta adecuada para enjugar el daño sufrido; importes que determino desde la óptica de una pérdida de chance.

V.d. Indemnización por tratamiento psicológico

En el caso de autos ha sido concluyente la idónea al puntualizar acerca de la necesidad de que los progenitores  se sometan a un tratamiento psicoterapéutico: en lo que se refiere a la madre, se estimó en dos años de duración a razón de dos sesiones semanales; para el padre, de un año de duración con una sesión semanal; estimando un costo promedio por sesión de $60 (v. fs. 351/379).  Destácase que la partida que aquí se dispone de ningún modo se superpone con la acordada por incapacidad psíquica, ya que mientras ésta apunta a reparar -mediante la entrega de una suma de dinero- la mentada incapacidad; la suma otorgada por tratamiento psicológico no se dirige a esa reparación sino a que la actora pueda sobrellevar en el futuro aquella dolencia psíquica que aconteciera por el injusto; tratando en todo caso de neutralizarla de ser ello factible. Claro está que, como he dicho en otros precedentes, habrá que valorar en cada caso si se justifica o no la indemnización diferenciada de ambos rubros (ver lo resuelto in re “Alderete c/ Transportes Colegiales S.A.”, del 15/5/2007); pronunciándome en el presente por la afirmativa.

En función de lo narrado, y dado que no encuentro motivo alguno para apartarme de las conclusiones a las que arribara la experta psicóloga, se propone al Acuerdo confirmar la partida en análisis ($2.016 para la madre y $504 para el padre). Es que -precisamente- los valores establecidos por el judicante los estimo ajustados a una indemnización por pérdida de chance.

V.e. Gastos de farmacia y traslado

En lo que hace a los gastos de atención médica y de farmacia, la jurisprudencia ha decidido que resulta procedente el reintegro de este tipo de erogaciones en que debió incurrir la víctima como consecuencia de un hecho ilícito. Y ello es así aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente su erogación, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento. Lo propio acontece aún en el caso de que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o que cuente con cobertura social, toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas (cfr. esta Sala, “Chaparro c/ Coop. Ltda. de Seguros Bernardino Rivadavia s/ ds. y ps.”, del 18/4/96; íd., mi voto in re “Hidalgo c/ Rolón”, del 5/3/07).

En virtud de lo reseñado y dado el marco fáctico de autos, considero  acertada la suma fijada por el juez de grado ($9.100); por lo que propondré también al Acuerdo su confirmación.

VI. Conclusión

Conforme a las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo modificar la sentencia de primera instancia en lo principal que decide -estableciendo la total responsabilidad a la demandada por los hechos acaecidos-, y fijar un nuevo monto de condena, que pasará a ser de $182.420. Costas de Alzada a la emplazada vencida (art. 68 del CPCCN).

Los   Dres.  Ramos Feijóo  y  Sansó,  por análogas  razones a  las  aducidas por el Dr. Mizrahi,  votaron  en el mismo sentido a  la cuestión propuesta.

Con  lo  que  terminó el acto: MAURICIO  LUIS  MIZRAHI.-    CLAUDIO RAMOS FEIJOO  –   GERONIMO  SANSO.-

Es fiel  del  Acuerdo.-

Buenos Aires, junio                           de   2009.-

Y  VISTOS:  Por  lo  que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve modificar la sentencia de primera instancia en lo principal que decide -estableciendo la total responsabilidad a la demandada por los hechos acaecidos-, y fijar un nuevo monto de condena, que pasará a ser de $182.420. Costas de Alzada a la emplazada vencida (art. 68 del CPCCN).

Teniendo en cuenta como se decide en esta instancia, difiérese la adecuación dispuesta por el art. 279 del Código Procesal respecto de las regulaciones practicadas a fs. 492 vta., así como la determinación de los honorarios correspondientes a la tarea desplegada en la Alzada, hasta tanto exista liquidación definitiva aprobada (conf. Art. 1 de la ley nº 24.432).-

Notifíquese y devuélvase.

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