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Un fallo de la Cámara del Trabajo condenó a Hoteles Sheraton de Argentina a abonar más de 100 mil pesos en concepto de indemnización a un hombre despedido. Se había desempeñado por ocho años como coordinador de mozos (maitre) pero cuando sus empleadores lo despidieron argumentaron que el vínculo laboral era “eventual”.

La Sala III de la Cámara del Trabajo condenó a Hoteles Sheraton de Argentina a indemnizar en algo más de 100 mil pesos al ex maitre Marcelo Navarro. La Cámara, que siguió el criterio de la jueza de grado, consideró que el despido de Navarro se dio de forma irregular.

El expediente llegó a la Cámara por apelación de la demandada, que se quejó porque la jueza de grado entendió que el vínculo que unió a las partes no fue de carácter “eventual”, sino de “tiempo indeterminado con prestaciones discontinuas”.

La camarista Elsa Porta, que fue la primera en emitir su voto, indicó que el artículo 71 bis inciso b) del CCT 130/90 (modificado por el artículo 68 del CCT 362/03), define al “extra especial o para banquetes” como “el trabajador contratado al solo efecto de atender un evento que tenga lugar en una o más jornadas, y que no se realice en el establecimiento sino esporádica e irregularmente (…)” y establece que “cumplido cada evento para el que fue contratado, cesa de pleno derecho el contrato de trabajo del extra especial o para banquetes”.

Porta sostuvo que en este caso “no se advierte circunstancia objetiva alguna que justifique aplicar a quienes prestaron tales servicios un trato diferente del que corresponde a los trabajadores permanentes, es decir a quienes se desempeñan en el marco de un contrato por tiempo indeterminado”.

Y enfatizó: “Las tareas pueden ser permanentes aún cuando el empleado no trabaja todos los días, pues aún cuando lo haga con algunas interrupciones impuestas por las características de la actividad o por la decisión del empleador, la nota de eventualidad no la otorga éste al calificar las tareas, sino el carácter objetivo de la función desempeñada por el trabajador y la naturaleza específica de las tareas cumplidas”.

En relación con la habitualidad de las prestaciones y la frecuencia de las mismas, Porta señaló que todos los testigos (aportados a instancias del actor), coincidieron en que Navarro “trabajó como coordinador de los mozos (maitre) en los eventos que se organizaban en el hotel, que trabajaba casi todos los días de la semana, que había diferentes eventos, que cobraba semanalmente y que tenía un horario de 14 horas diarias”.

“La genérica impugnación que hace el recurrente sobre dichos testimonios, no logra desvirtuarlos”, señaló la jueza.

“Todo lo expuesto –continuó Porta- lleva a concluir que la demandada no demostró la eventualidad o situación extraordinaria que la condujo a contratar al actor, por el contrario, las pruebas producidas en la causa demuestran que este estuvo ligado a la accionada mediante un contrato de trabajo por tiempo indeterminado y de prestaciones discontinuas”. (Dju)

SENTENCIA N°    91056        CAUSA N° 15.140/07 “NAVARRO, MARCELO ALEJANDRO C/ HOTELES SHERATON DE ARGENTINA SAC S/ DESPIDO”. JUZGADO N° 32.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina,

a         09/06/09             reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Porta dijo:

La parte demandada cuestiona la sentencia de la instancia anterior, en los términos del memorial de fs. 784/799, que recibió réplica de la contraria a fs. 804/811. La Sra. Perito Contadora apela sus honorarios por considerarlos reducidos (fs. 800).

Se queja la demandada porque la Señora Juez entendió que el vínculo que unió a las partes no fue de carácter eventual, sino de tiempo indeterminado con prestaciones discontinuas. Al respecto, sostiene la inaplicabilidad del art. 68 inc. b) del Convenio Colectivo de Trabajo N° 263 y afirma que las convenciones colectivas de trabajo homologadas por el Ministerio de Trabajo son de cumplimiento obligatorio, conforme lo dispuesto por el art. 8 de la ley 14250. Cuestiona la valoración de las pruebas confesional y testimonial brindadas en la causa, y destaca que esta última fue parcialmente analizada. Se queja también porque la condena a abonar las indemnizaciones previstas por los arts. 9, 15 de ley 24013 y 80 de la LCT, las vacaciones no gozadas con incidencia del s ac, segundo sac 2006 y diferencia salarial por categoría.  Por último, critica la procedencia de los incrementos indemnizatorios dispuestos en los arts. 2 de la ley 25323 y 16 de la ley 25561.

En criterio, no asiste razón al recurrente.

El art. 71 bis inc. b) del C.C.T. 130/90 (modificado por el art. 68 del CCT 362/03), define al “extra especial o para banquetes” como “el trabajador contratado al solo efecto de atender un evento que tenga lugar en una o más jornadas, y que no se realice en el establecimiento sino esporádica e irregularmente (…)” y establece que “cumplido cada evento para el que fue contratado, cesa de pleno derecho el contrato de trabajo del extra especial o para banquetes”.

Esta última característica de la prestación, no puede llevar a desconocer los derechos que la Ley de Contrato de Trabajo reconoce a los trabajadores que, como el actor, han prestado sus servicios en forma habitual durante un prolongado lapso (Navarro lo hizo durante más de ocho años; ver fs. 281/282vta.), ya que es sabido que  -como principio- las convenciones colectivas de trabajo (así como cualquier estipulación de partes referidas a los derechos del trabajador) no pueden válidamente reducir aquellos derechos establecidos por ley.

De este modo, la cláusula convencional transcripta, sólo resulta legítima en tanto se trate efectivamente de prestaciones ocasionales o eventuales, correspondientes a eventos que tengan igual carácter. Pero si, como ocurre en el caso de autos, se trata de prestaciones habituales referidas a eventos ocasionales (esto porque cada evento, individualmente considerado, es excepcional), desarrollados en el ámbito de una empresa que cuenta con una estructura específicamente destinada a tal actividad (la demandada tiene salones en los que realiza eventos), no se advierte circunstancia objetiva alguna que justifique aplicar a quienes prestaron tales servicios un trato diferente del que corresponde a los trabajadores permanentes, es decir a quienes se desempeñan en el marco de un contrato por tiempo indeterminado (en sentido análogo, S.D. Nro. 86152 del 21/09/2004, en autos “Peralta, Omar Angel c/ Hoteles Sheraton de Argentina S.A. s/despido y SD Nº 85611 del 23/2/04, en autos “Cantero, José Guillermo c/ Hoteles Sheraton de Argentina SAC s/ despido”, entre muchas otras, del registro de esta Sala).

Al respecto cabe señalar que el art. 99 “in fine” de la LCT impone a quien invoca una contratación de carácter eventual la carga de acreditar que la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia del empleador para la satisfacción de resultados concretos, tenidos en vista por éste, en relación con servicios extraordinarios determinados de antemano, o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento. Las tareas pueden ser permanentes aun cuando el empleado no trabaja todos los días, pues aun cuando lo haga con algunas interrupciones impuestas por las características de la actividad o por la decisión del empleador, la nota de eventualidad no la otorga éste al calificar las tareas, sino el carácter objetivo de la función desempeñada por el trabajador y la naturaleza específica de las tareas cumplidas (en igual sentido, sentencia Nº 78.699 del 16.4.99, en autos “Sosa, Juan c/ Pensoti, Ramón s/ despido”, sentencia Nº 80.991 del 30.6.2000, en autos “Medel Ildefonso c/ Morelli Carlos y otros s/ despido”, sentencia Nº 85.011 del 11.7.03, en autos “Reinoso, Claudelina Genobeva c/ Consorcio de propietarios del edificio Bolívar 690/92 s/ despido”, todas del registro de esta Sala)

En relación con la habitualidad de las prestaciones y la frecuencia de las mismas, los únicos testimonios aportados en la causa fueron a instancia del actor, y sobre el punto coincido con la valoración que hizo la sentenciante de los mismos, ya que los testigos Gómez (fs. 603/604), Ramos (fs. 605), Moyano (fs. 608/610) y Ferreyra (fs. 611/612), coinciden en que el actor trabajó como coordinador de los mozos (maitre) en los eventos que se organizaban en el hotel que explota la demandada, que trabajaba casi todos los días de la semana, que había diferentes eventos, que cobraba semanalmente y que tenía un horario de 14 horas diarias.

La genérica impugnación que hace el recurrente sobre dichos testimonios, no logra desvirtuarlos (cfr. art. 90 de la ley 18345 y arts. 386 y 456 del CPCCN).

Las pruebas testimonial y de libros (ver fs. 704 y 736) demuestran que al reclamante le pagan en forma semanal, continua y permanente, y ello no se condice con la previsión final del artículo convencional invocado, esto es que “cumplido cada evento para el que fue contratado, cesa de pleno derecho el contrato de trabajo del extra especial o para banquetes” (en sentido análogo, sentencia Nº 89.025 del 11.9.07, en autos “Cuenca, Javier Alejandro c/ Hoteles Sheraton de Argentina S.A. s/ despido”, del registro de esta Sala).

En tal contexto, coincido con la sentenciante en que sella la suerte de la demandada la circunstancia de que al poner posiciones al actor reconoció que este trabajaba más de veinte días al mes (ver fs. 558, posición N° 10; cfr. art. 411, segundo párrafo, del CPCCN), pues en el escrito de responde se limitó a negar que el accionante trabajaba de lunes a viernes 14 horas diarias, sin referir en ningún momento que podía trabajar “más de veinte días al mes” (ver fs. 279 vta/286), por lo tanto dicha afirmación no hace más que confirmar lo denunciado en el escrito de inicio.

Todo lo expuesto lleva a concluir que la demandada no demostró la eventualidad o situación extraordinaria que la condujo a contratar al actor, por el contrario, las pruebas producidas en la causa demuestran que este estuvo ligado a la accionada mediante un contrato de trabajo por tiempo indeterminado y de prestaciones discontinuas (cfr. art. 90 LCT), por lo que corresponde confirmar la sentencia apelada en este aspecto.

No será admisible la queja referida a la omisión de la sentenciante de valorar la supuesta oposición de la parte actora respecto de las posiciones puestas al accionante en la audiencia confesional, pues su presentación en este punto no reúne los requisitos de admisibilidad previstos en el art. 116 de la ley 18345, ya que no constituye una crítica concreta y razonada de la sentencia que cuestiona. En particular, cabe destacar que de la audiencia celebrada el 16/10/07, resulta que el actor respondió a todas las posiciones formuladas por la parte demandada (ver fs. 560). Por lo cual, auspicio declarar desierto el recurso en este aspecto.

No asiste razón al recurrente respecto de las indemnizaciones dispuestas en los arts. 9 y 15 de la ley 24013, pues su presentación en este punto no reúne los requisitos de admisibilidad previstos en el art. 116 de la ley 18.345 (t.o. decreto Nº 106/98), ya que no constituye una crítica concreta y razonada de la sentencia que cuestiona. En efecto, si bien la demandada registró al actor, lo cierto es que lo hizo de modo deficiente (contrato de trabajo eventual), por lo que corresponde hacer lugar a las indemnizaciones dispuestas en la norma mencionada. Por lo cual, propicio declarar desierto el recurso en este aspecto.

Tampoco resulta atendible la queja respecto de la pretensión sustentada en el art. 2 de la ley 25323, ya que el actor cursó –sin éxito- la intimación fehaciente requerida por la norma (ver copia de telegrama de fs. 20, cuyo original obra en sobre anexado por cuerda, fs. 4), y la accionada con su conducta la obligó a litigar. En consecuencia, la sentencia debe confirmarse en este punto.

Igual suerte correrá la queja referida a las diferencias de salario por categoría, dado que en este punto la presente no satisface las exigencias previstas por el art. 116 de la ley 18345.

En cambio, en parte, debe acogerse la queja relativa a las vacaciones no gozadas con incidencia del sac y segundo sac 2006, pues está acreditado que la demandada abonó dichos rubros, aunque computando un salario menor (ver recibos de fs.176/254, confesión del actor fs. 560 y prueba de libros a fs. 703). En consecuencia, tales conceptos progresarán por las sumas de $760,13 y $317,21 (cfr. art. 260 de la LCT).

Tampoco tendrá favorable acogida la queja referida a la condena por la indemnización del artículo 80, último párrafo, de la LCT, pues, más allá de la fecha de confección de los respectivos certificados de trabajo, lo cierto es que la demandada no los ha entregado en tiempo oportuno, no obstante la intimación fehaciente que el trabajador cursó a aquélla mediante telegrama del 10 de enero de 2007 (ver copia de telegramas de fs. 17 y 20, cuyos originales se encuentran en sobre anexado por cuerda). En efecto, aun cuando se considerase cierto que la demandada intentó entregar a Navarro un certificado de servicios y remuneraciones en la oportunidad de la audiencia ante el SECLO (ver fs. 144 in fine), y que este se negó a recibirlo, tal ofrecimiento habría sido extemporáneo a los efectos de la procedencia de la indemnización en consideración, pues habría ocurrido luego del plazo de 32 días que la actora concedió para tal propósito (la comunicación del actor es del 10/01/07 y el supuesto ofrecimiento se habría producido el 13/03/07.

En tal contexto, cabe señalar que es criterio de esta Sala que el artículo 3 del dto. 146/01, reglamentario de la norma invocada dispone que “el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que se hace alusión en el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos en los apartados segundo y tercero del artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo (…) dentro de los treinta días corridos de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo”.

La norma inferior, de cualquier modo, debe ser leída con los límites de la norma superior que reglamenta. Esta última otorga al empleador un plazo de dos días hábiles para cumplir el requerimiento del trabajador relativo a la entrega del certificado o cargar con la indemnización que se regula; la brevedad de ese plazo puede así explicar la interposición de otro plazo antes de que aquel requerimiento quede habilitado ya que, por ejemplo, el cumplimiento de la obligación del art. 80 de la LCT puede incluir la necesidad de regularizar el vínculo (recuérdese que para estos fines un plazo idéntico es otorgado por la Ley de Empleo). La extensión del plazo encuentra su justificación en facilitar el cumplimiento del empleador, antes que en obstruir la habilitación del trabajador para intimar, aunque la redacción de la norma pueda tolerar también esta última interpretación.

De tal modo, la intimación fehaciente a que hacen referencia tanto la norma originaria como su reglamentación, sólo puede surtir sus efectos (el inicio del cómputo de dos días y el posterior derecho a una indemnización), una vez que haya transcurrido el plazo de treinta días acordado al empleador para cumplir con la exigencia legal, plazo este último que constituye, desde el momento de la extinción, una oportunidad para que el empleador infractor regularice su situación administrativa.

En este caso, el vínculo se extinguió el 18 de enero de 2007 (ver copia de fs. 20, cuyo original obra adjuntado en sobre anexado por cuerda), por lo que el empleador, intimado antes de vencer el plazo reglamentario (ver telegramas citados ut supra), contaba con treinta y dos días para confeccionar los certificados y entregarlos al trabajador; la demandada no cumplió su obligación dentro del plazo legal.

La interpretación armónica de las disposiciones emanadas del art. 80 LCT (conforme lo dispuesto en el art. 45 de la ley 25345), lleva a afirmar que la entrega del certificado de trabajo es una obligación del empleador que deber ser cumplida en forma inmediata a la desvinculación, esto es en el tiempo que razonablemente puede demorar su confección. Y tal obligación no depende de que el propio trabajador se apersone en la sede de la empresa, toda vez que si ello no ocurre, el empleador, previa intimación, para no incurrir en mora debe consignarlos judicialmente (conf. esta sala, SD N° 83170, del 11/2/02 “Fraza, María c/ Storto, Silvia y otro”, entre muchos otros).

Por lo expuesto, propicio confirmar el fallo de grado en este aspecto.

Los argumentos expuestos por el recurrente referidos que el incremento indemnizatorio del art. 16 de la ley 25561 habría quedado derogado por haberse cumplido la condición de su vigencia, conforme lo dispuesto en el art. 4to de la ley 25972, no pueden ser considerados por este Tribunal, pues en su escrito de responde nada dijo al respecto, solo se limitó a impugnar su procedencia, pero sin dar ningún fundamento de lo que ahora alega (ver fs. 279/298; arg. art. 277 CPCCN).

En conclusión, propicio que se confirme el fallo de grado en cuanto a lo principal que decide y que se reduzca el monto de condena a la suma de $ 103.802,22.- que la demandada deberá abonar en la forma, plazo y con los intereses fijados en la anterior instancia.

De acuerdo al resultado del pleito, al valor económico comprometido en la contienda, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por la Sra. Perito Contadora, y a lo dispuesto por los arts. 3 del dec. ley 16638/57, 38 de la ley 18345, arts. 6, 7, 8, 9, 19, 37, 39 y conc. de la ley 21839, considero que los honorarios regulados en la instancia previa resultan equitativos, por lo que propongo confirmarlos.

Propongo declarar las costas en la alzada a cargo de la demandada vencida y regular los honorarios de los letrados intervinientes ante esta alzada en 25% de lo que les corresponda percibir por sus trabajados en la instancia anterior sus trabajos en la instancia previa (art. 68 del CPCCN y art. 14 de la ley 21839).

De conformidad con lo dispuesto por el art. 46 de la ley 25345, que modifica el art. 132 de la ley 18345, Res. Nº 27 de esta Cámara del 14.12.00, en la etapa procesal oportuna, deberá realizarse la comunicación de rigor.

En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la Sentencia Nro. 65.569 del 27 de septiembre de 1993 en autos “Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688”, que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación” (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) sosteniendo “que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio –adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto”. Atento lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

En definitiva voto por: I.- Confirmar el fallo de grado en cuanto a lo principal que decide. II.- Modificarlo parcialmente en el sentido de reducir el monto de condena a la suma de $ 103.802,22 (ciento tres mil ochocientos dos pesos con veintidós centavos) que la demandada deberá abonar en la forma, plazo y con los intereses fijados en la anterior instancia. III.- Imponer las costas de esta alzada a cargo de la demandada. IV.- Regular los honorarios del profesional interviniente ante esta Alzada en 25% de lo que, en definitiva, deba percibir por sus trabajos en la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado. V.- Ordenar que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 46 de la ley 25345, modificatoria del art. 132 de la ley 18345, Res. Nº 27 de esta Cámara del 14.12.00, en la etapa procesal oportuna, la Secretaría de primera instancia realice la comunicación de rigor.

El doctor Guibourg dijo:

Que adhiere al voto que antecede por compartir sus fundamentos.

Por lo tanto, el Tribunal RESUELVE: I.- Confirmar el fallo de grado en cuanto a lo principal que decide. II.- Modificarlo parcialmente en el sentido de reducir el monto de condena a la suma de $ 103.802,22 (ciento tres mil ochocientos dos pesos con veintidós centavos) que la demandada deberá abonar en la forma, plazo y con los intereses fijados en la anterior instancia. III.- Imponer las costas de esta alzada a cargo de la demandada. IV.- Regular los honorarios del profesional interviniente ante esta Alzada en 25% de lo que, en definitiva, deba percibir por sus trabajos en la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado. V.- Ordenar que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 46 de la ley 25345, modificatoria del art. 132 de la ley 18345, Res. Nº 27 de esta Cámara del 14.12.00, en la etapa procesal oportuna, la Secretaría de primera instancia realice la comunicación de rigor.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Ricardo A. Guibourg        Elsa Porta

Juez de Cámara           Juez de Cámara

ante mí:                Leonardo G. Bloise

Secretario

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