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Un empleado se accidentó mientras limpiaba el piso de un shopping con una lavadora eléctrica, sufriendo quemaduras en distintas parte del cuerpo. Los magistrados condenaron solidariamente tanto a la empresa de limpieza subcontratada, para la cual trabajaba directamente el dependiente, como a la contratista. Los jueces de la sala VII de la Cámara del Trabajo, Estela Milagros Ferreirós y Néstor Rodríguez Brunengo decidieron confirmar una decisión de grado en la que se ordenó indemnizar a un trabajador que sufrió un accidente.

El expediente “Domínguez, Sergio Oscar c/Clitec S.A. y otro s/accidente-acción civil” se inició luego de que el empleado sufriera un accidente mientras se encontraba lavando los pisos del shopping con una máquina eléctrica. El recurso lo presentó tanto contra el centro comercial donde se encontraba desempeñando tareas y contra la empresa contratista Clitec, encargada de la limpieza del paseo de compras.

A causa del accidente, el empleado sufrió quemaduras en las manos, lengua y distintas partes del cuerpo, lo que le demandó más de cuatro meses de tratamiento hasta lograr el alta. En su recurso, el accionante solicitó un resarcimiento integral por los daños ya que consideró que “si bien las tareas de limpieza no hacen a la actividad específica del shopping, resultan esenciales para su normal desenvolvimiento, por lo que debe responder en forma solidaria en los términos del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo”. Este argumento fue aceptado en primera instancia.

El tribunal, por su parte, argumentó que, “la máquina lavadora no se encontraba en condiciones, que tenía los cables pelados, que el actor no tenía ropa de seguridad, de modo que no puede dudarse que la misma quedó constituida en cosa riesgosa, así como también su manipulación constituyó una actividad riesgosa”. Y agregó que “es sabido que las máquinas que combinan agua con electricidad, son, de por sí, peligrosas”.

Por otra parte en cuanto a la responsabilidad solidaria de la empresa que tercerizaba la limpieza –el shopping-, los magistrados sostuvieron que “siempre existe una relación contractual comercial entre dos empresas cuando se ceden total o parcialmente a otro el establecimiento o la explotación habilitado a su nombre; se contrate o se subcontrate”.

No obstante, “la imposición de solidaridad a los efectos de los incumplimientos de los cedentes, contratistas o subcontratistas, no emerge del contrato comercial citado, sino de un tipo de responsabilidad, ajeno a ese contrato, cuya causa no es contractual, sino legal y que encuentra su fuente en el artículo 30 de la LCT”. Razón por la cual la responsabilidad del cedente y del cesionario simultáneamente, “no encuentra obstáculo alguno”.

Así, los jueces decidieron confirmar la decisión de grado, condenando a los demandados a resarcir al trabajador con 17.700 pesos, por daño integral. (Dju)

TS07D41876

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 41876

CAUSA Nº 11.830/2001  – SALA VII – JUZGADO Nº 42

En la ciudad de Buenos Aires, a los 9 días del mes de junio de 2009, para dictar sentencia en los autos: “DOMÍNGUEZ, SERGIO OSCAR C/ CLITEC S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE – ACCIÓN CIVIL”, se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:

I.- En este juicio se presenta el actor e inicia demanda contra “CLITEC S.A.”; y contra “MERCADO DE BUENOS AIRES S.A.” en procura del cobro de unas sumas a las que se considera acreedor.-

Aduce que prestó servicios en el shopping demandado, habiendo sido contratado a través de “CLITEC S.A.” cuya actividad es la prestación de trabajadores de limpieza a distintas empresas.-

Dice que su categoría era la de oficial y realizaba tareas de maquinista de limpieza, que consistían en limpiar pisos, sillas, baños, pasar la máquina enceradora industrial, etc.-

Explica las características y condiciones en que se desarrolló el vínculo en cuyo transcurso le ocurrió el siguiente accidente de trabajo: con fecha 25 de junio de 1999, mientras se encontraba trabajando con una máquina eléctrica lavadora de pisos, al conectarla con la electricidad se produjo una descarga eléctrica que le provocó quemaduras en las manos, lengua y distintas partes del cuerpo.-

Detalla las curaciones y tratamientos recibidos hasta el mes de noviembre de 1999 en que se le otorgó el alta, habiendo retomado tareas hasta el mes de marzo de 2000 en que se desvinculó.-

Da cuenta de que como consecuencia del infortunio aún padece secuelas como ser pérdida de fuerza en ambas manos, falta de aire, problemas cardiológicos, desmayos, dolores de cabeza, entre otras.-

Pretende el cobro de un resarcimiento integral por los daños, que en su salud ha provocado el accidente de trabajo referido,  y que le ocasionó la incapacidad por la que reclama, con fundamento en las disposiciones del Código Civil, por lo que plantea la inconstitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley de Riesgos del Trabajo.-

Considera que si bien las tareas de limpieza no hacen a la actividad específica del shopping, resultan esenciales para su normal desenvolvimiento, por lo que debe responder en forma solidaria en los términos del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo.-

A fs. 47/51 responde “CLITEC S.A.”.-

Tras la negativa de rigor, relata su versión de los hechos y pide la citación de “LIBERTY ART S.A.”.-

A fs. 90 el actor amplía demanda contra “COTO C.I.C.S.A.”, quien responde a fs. 312/332 y opone excepción de falta de legitimación pasiva y de falta de acción.-

Lo propio hace “MERCADO CIUDAD DE BUENOS AIRES S.A.” (fs. 372/390).-

La sentencia de primera instancia obra a fs. 1028/1039 en la que el  “a-quo”, luego de analizar los elementos de juicio obrantes en la causa, decide en sentido favorable a las pretensiones de la parte actora.-

Los recursos que analizaré llegan interpuestos: por “CLITEC S.A.” (fs. 1041/1045); por “COTO C.I.C.S.A.” (fs. 1069/1086vta.) por “MERCADO CIUDAD DE BUENOS AIRES S.A.” (fs. 1087/1104) y por la actora (fs. 1047/1056). También hay apelaciones del Sr. perito contador y de la letrada de la parte actora, quienes consideran reducidos sus respectivos honorarios (fs.1040 y fs. 1057/1058 vta.).-

II.- En primer término estimo conveniente tratar el tema relativo a la tacha de inconstitucionalidad del régimen de la Ley de Riesgos del Trabajo, así declarada en el fallo y que llega cuestionada por las demandadas.-

En relación al art. 39 de la Ley 24.557 ya en el año 1998 he tenido ocasión de expresarme en favor de su inconstitucionalidad, juntamente con otras normas que integran el citado cuerpo normativo.-

En esa ocasión y en otras posteriores, tanto en el ejercicio de la magistratura como en la actividad académica, destaqué que dicha disposición crea un territorio de exclusión de los trabajadores por su condición de tales, a la vez que se alza contra la igualdad garantizada en la Constitución Nacional, olvidando además que el derecho del trabajo es una disciplina estructuradora de la sociedad y que la igualdad civil consiste en evitar discriminaciones arbitrarias debiendo importar razonabilidad y justicia.-

Resulta importante tener en cuenta que la Constitución Nacional posee el principio del “alterum non laedere”, en su artículo 19 (segunda regla de Ulpiano), cuya concreción se encuentra en los artículos 1109 y 1113 y conc. del Código Civil.-

Estas normas aparecen vedadas dejando sólo abierto el camino que brinda el art. 1072 de dicho cuerpo, permitiendo al legislador imponer a los trabajadores lo que ha prohibido a los particulares: tal es; la dispensa de culpa, estando en juego la integridad psicofísica o la vida de personas.-

Así, lo prohibido contractualmente a los ciudadanos pretendió ser legal por obra del legislador (ver, Ferreirós Estela M. en “Es inconstitucional la ley sobre riesgos del Trabajo?”; Ediciones La Rocca, 1998).-

Lo expuesto no significa en modo alguno negar la legalidad de la tarifa, sino señalar la irrazonabilidad y consecuente inconstitucionalidad del art. 39 de la L.R.T., que impide al trabajador acceder a una reparación integral.-

A lo expuesto debe sumarse el dictado de recientes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Así, en “Castillo c/ Cerámica Alberdi”, el Tribunal destaca que ya en 1917 dijo que la responsabilidad de los accidentes de trabajo es de derecho común y agrega que, la L.R.T. no dispone la federalización del régimen reparatorio en estas relaciones entre particulares.-

Señala también que la competencia no es una cuestión librada al mero arbitrio del legislador.-

En el fallo del Supremo Tribunal “Aquino c/ Cargo Servicios Industriales” (A. 2652 XXXVIII)  al tratar la cuestión del art. 39 inc. 1º se hace hincapié en el art. 19 de la Constitución Nacional, entrañablemente vinculado a los artículos 1109 y 1113 del Código Civil.

Se añade a ello, la necesidad de valorar la vida humana sin atender a una concepción materialista y recordando, en ese andarivel, que el hombre no es esclavo sino señor de todas las cosas. La pluma de los Ministros ha recordado principios señeros que habían quedado en el desván de las cosas olvidadas.-

Refiere así la posibilidad que debe tener el trabajador de obtener no sólo una reparación menguada que contenga una parte de la integridad, tal como le brinda la L.R.T., sino una que contemple el daño material, lucro cesante, daño moral y daño al proyecto de vida.-

Así alude el Tribunal a la moderna doctrina del Derecho de Daños que habla del daño biológico y el daño a la salud, al bienestar de la persona.-

Después de todo hay que tener en cuenta el derecho a la chance, dado que como se suele señalar, “la vida es una autobiografía que se escribe todos los días”.

El fallo, recuerda, cuando reivindica los principios humanísticos, la dignificación de la persona humana y tal vez haya rememorado a Séneca, en su concepto de que “la persona es sagrada” lo demás es instrumental.-

En relación al fallo “Aquino…”, he tenido oportunidad de señalar que el mismo,  constituye una aproximación amplia y clara a la comprensión del hombre que trabaja y a la interrelación de todas las personas de manera tal que, resulta claro, que se pretende llegar a una regeneración del tejido social.-

La pluma del Tribunal Supremo deja sentados principios de antigua data que habían sido absolutamente dejados de lado, como consecuencia de la aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo y otras normas que consideraron jurídicamente en menos al hombre que trabaja.

Así, quedó dicho que el valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos ya que sostener lo contrario, implica anclar en una concepción materialista que no es propia de una concepción integral de los bienes materiales y espirituales con el peligro de considerar al hombre esclavo de las cosas o de los sistemas económicos, de la producción y de sus propios productos.-

Esta y otras citas de encíclicas se encuentran en el fallo y tengo la impresión de que fueron rescatadas por los juristas, en atención a la importancia que ha tenido la doctrina social de la Iglesia Católica en el nacimiento, desarrollo y perfeccionamiento del derecho del trabajo, brindando al mismo el sustrato humanístico del que no puede carecer. Así, cuando de esta concepción de respeto especial por el hombre el legislador se ha alejado, ha quedado como consecuencia la elaboración de normas que, como en este caso, tienen que terminar en el territorio de la invalidez jurídica.-

La Corte ha señalado, acertadamente según mi entender, la justicia de reparar al trabajador accidentado como a cualquier otro en los aspectos referidos a la extensión de la indemnización y a los items que la misma debe comprender.  Debe contener el daño emergente, el lucro cesante, el daño moral y la pérdida de chance cuando la misma corresponde. Ha edificado sus consideraciones sobre la base de tres principios que exceden lo económico y así acude a los principios de cooperación, solidaridad y justicia, así como también el principio que enseña que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, con una naturaleza inviolable. (ver trabajo completo: Estela M. Ferreirós; “LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL INCISO 1) DEL ARTÍCULO 39 DE LA LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO Y EL DERECHO DE LOS TRABAJADORES DE ACUDIR PARA SUS RECLAMOS AL CÓDIGO CIVIL”; Errepar –  DEL – nº 231; noviembre de 2004; ver también Estela M. Ferreirós; “LA REPARACION INTEGRAL EN MATERIA DE INFORTUNIOS LABORALES. LA OBLIGACIÓN DE REPARAR Y DE PREVENIR, AMBAS COMO DERIVACIONES DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL “ALTERUM NON LAEDERE”; Errepar – DEL – nº 234; febrero de 2005).-

En consecuencia considero que el art. 39 inc.1º resulta inconstitucional al eximir al empleador de responsabilidad civil y así lo declaro (en igual sentido he votado en “Vázquez Camacho, Angel c/ Coniper SA y otros s/ accidente – acción civil”, sent. 38.083 del 25.11.04, “Figueredo, Alberto c/  COTO C.I.C.S.A. s/ accidente-acción civil”, sent. 40.137 del 24.05.07; “Araneda, Adrían Franco A. c/ Esamar  S.A. y Otro S/ accidente – acción civil”, sent. 40.731 del 29.02.08, entre muchos otros).

Propongo entonces la confirmación del fallo en este medular punto.-

En otro orden de ideas señalo que no resulta aplicable la teoría de los actos propios –que pretende la demandada CLITEC-  al trabajador que percibe las prestaciones de la Ley de Riesgos del Trabajo y persigue luego, el cobro de la reparación integral por cuanto en el citado cuerpo legal los sistemas de responsabilidad no son excluyentes ya que el mismo art. 39 de la L.R.T. acuerda la posibilidad de reclamar conforme el derecho civil, es decir que la iniciación del trámite previsto en dicha ley no implica la renuncia al ejercicio del derecho de la acción civil. En consecuencia, no constituye una opción la percepción de las prestaciones contenidas en la ley 24.557 por parte del trabajador (arg. art. 39, inc. 3 L.R.T. art. 260 de la L.C.T.; esta Sala en “Ibarra, M.A. c/ Sade Ingeniería y construcciones y otro”, sent. 35.900 del 29-11-01; “Navarro, Hector Higidio c/ Finexcor SA s/ accidente-acción civil”, sent. 38.109 del 30-11-04, entre otros).-

III.- Tanto la demandada “Coto…” como “Mercado…” –cuyos recursos son prácticamente idénticos- se agravian de que el “a-quo” haya considerado acreditado el accidente, así como también que este ocurrió como consecuencia del vicio o riesgo de la cosa.-

A mi modo de ver, las declaraciones que se analizan en el fallo –en detalle- son precisas y concordantes en cuanto dan noticias del accidente sufrido por el actor, esto es encontrarse lavando los pisos con una lavadora eléctrica, momento en que recibió una descarga eléctrica (ver fallo fs. 1030/1031).-

A la vez, contrariamente a lo que señalan las apelantes, quedó demostrado también mediante los dichos de los testigos, que la máquina lavadora no se encontraba en condiciones, que tenía los cables pelados, que el actor no tenía ropa de seguridad, de modo que no puede dudarse que la misma quedó constituida en cosa riesgosa, así como también su manipulación constituyó una actividad riesgosa. Y por si fuera poco, es sabido que las máquinas que combinan agua con electricidad, son, de por sí, peligrosas.-

Sentado lo precedentemente expuesto, y teniendo en cuenta que mediante pericia médica se pudieron constatar secuelas incapacitantes en el actor (punto al que me referiré más concretamente en el siguiente considerando) estimo acreditados los extremos que habilitan la reparación integral pretendida, a saber:  a)  el hecho ocurrió en ocasión del trabajo; b) la cosa (máquina lavadora) y su manipulación se tornaron riesgosas; c) que la incapacidad detectada en el actor tuvo origen en el hecho acaecido en cumplimiento de dicha actividad; d) que la empleadora incumplió con el deber de seguridad que le impone el art. 75 de la Ley de Contrato de Trabajo;  e)  que no se probó la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.-

IV.- En relación a la cuantificación del daño producido en la salud de Dominguez, el “a-quo”, sobre la base de los estudios médicos realizados, ha resuelto fijar la incapacidad del actor en el 5% t.o. discriminada de la siguiente forma: 3% por incapacidad material y 2% por daño psicológico, estético, daño moral y pérdida de chance.-

Como puede advertirse, se ha valorado conjuntamente el daño psíquico con el daño moral. Si bien en un reciente trabajo de mi autoría he señalado y analizado cómo es que deben distinguirse daño psíquico y daño moral (ver  “El daño psíquico y el daño moral. Sus notorias diferencias” – publicado en Doctrina Laboral y Previsional, abril de 2009, nº 284,  Editorial ERREPAR-) lo cierto es que en el presente caso, el actor sólo cuestiona la cuantía determinada como daño moral; dejando firme lo demás.-

A la vez, la demandada CLITEC cuestiona dichos porcentajes en tanto considera que el actor no se encuentra incapacitado, y  las restantes demandadas consideran excesivo el monto determinado en concepto de resarcimiento integral.-

Luego de un minucioso examen practicado al Sr. Domínguez, el Cuerpo Médico Forense informó que este se encuentra incapacitado en un 7,85% t.o. porcentaje del cual un  5% corresponde a  síndrome depresivo (daño psíquico),  más un 2,85% por limitación funcional en la mano izquierda (fs. 963/976).-

Ahora bien, sabido es que para determinar el monto de condena, por la vía del derecho común, el Juez se encuentra facultado a hacerlo con las pautas de la sana crítica y la prudencia, sin no estar  obligado en modo alguno a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos. A tal efecto, se deben tener en cuenta el tipo de tareas que realizaba el trabajador,  su riesgo, el grado de incapacidad que le quedó como consecuencia del accidente,  valores salariales para su actividad, tiempo de vida útil laboral que le resta, cargas de familia, etc.

Teniendo en cuenta los señalados parámetros, considero que el monto determinado en la primera instancia como daño material en la suma de $ 7.700.- resulta ajustado a derecho.-

No así el determinado como daño moral.-

En el trabajo mencionado precedentemente, he señalado que  el daño moral, es una lesión que afecta a la víctima en cuanto a sus sufrimientos, molestias no producidas por pérdidas pecuniarias, sino por el ataque a los sentimientos o como se ha dicho algunas veces al patrimonio moral.-

Se trata de un detrimento de orden espiritual, de un sentimiento lastimado, de un dolo sufrido y en cuanto a su naturaleza jurídica, mientras buena parte de la doctrina ha entendido que posee naturaleza reparatoria, otras corrientes entre ellos Llambías se han opuesto a tal tesitura considerando que se trata de una sanción ejemplar.-

El legislador del Derecho Común, ha establecido en el Código Civil, un doble régimen según se trate de daño moral nacido como consecuencia de un incumplimiento contractual (regido en el art. 522) o de daño moral  emergente  de un hecho delictual, correspondiente al ámbito extracontractual (art. 1078).-

En las arenas extracontractuales, como los accidentes de trabajos, tramitados con la declaración de inconstitucionalidad de Aquino, por la vía común, no cabe duda, de que, de prosperar el reclamo por el evento dañoso, en estas condiciones, el daño moral no requiere prueba ni de su existencia, ni de su cuantía, porque la ley lo presume iuris et de iure (ver trabajo completo antes citado, ver también  “El daño Moral en el Derecho del Trabajo”, Estela Milagros Ferreirós, D.L.E –Nº 263- julio de 2007- T. XXI-pags.615/618).

Como consecuencia de lo expresado, teniendo en cuenta el tipo de accidente que ha padecido el actor, y que el sufrimiento resulta absolutamente palpable e indiscutible, me parece justo fijar una indemnización por daño moral en la suma de $ 10.000 (art. 1078 C.C.).-

Agrego, sólo a mayor abundamiento, que la indemnización por daño moral, no tiene por qué guardar proporción o correspondencia con el material, dado que aquél no tiene reglas fijas y su reconocimiento y cuantía dependen –como antes señalé- del arbitrio judicial, emergente de las constancias de autos.-

El monto total de condena asciende entonces a $ 17.700.- de los cuales la responsabilidad solidaria de la aseguradora se extenderá hasta el límite indicado en la sentencia de primera instancia (considerando V, último párrafo).-

Sobre dicha suma se liquidarán los intereses indicados en la primera instancia, toda vez que lo allí resuelto,

se ajusta  a lo dispuesto en el Acta Nº 2.357, conforme Resolución de Cámara Nro. 8 del 30.5.02 y es aplicada en particular por esta Sala ya que, en la  especie, estado actual y trámite que precede el recurso, se  adecua  -como  tasa variable- a la índole de la cuestión que se resuelve  -cfr.  art. 622 del Código Civil- (v. de esta Sala, entre muchos otros, “Gambarte, Marcelo Aldejandro c/ BVA S.A. s/ Despido”, S.D. 39.149 del 20.4.06).

Debo señalar, finalmente, que los gastos médicos, de farmacia y de movilidad que el actor habría efectuado no han sido especificados concretamente puesto que no ha individualizado (menos aún probado) cuáles fueron asumidos por su parte y cuyo reintegro pretende.-

Todo lo propuesto,  torna de tratamiento abstracto los agravios de las demandadas referidos a la incapacidad y a la cuantía del resarcimiento fijado.-

V.-  “COTO…” y “MERCADO DE BUENOS AIRES S.A.” también cuestionan que se les haya condenado en forma solidaria con la restante demandada, pero no les veo razón en su planteo.-

En relación a este tema he publicado un nuevo trabajo, en el que realicé algunas consideraciones a las que aludiré a continuación.

El art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo,  en el primer apartado,  se refiere a quienes ceden total o parcialmente a otro el establecimiento o explotación, habilitado a su nombre, contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le de origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, y dice que deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.

Hasta allí se marca, por parte del legislador, el ámbito de aplicación territorial y personal de la norma, y, por tanto, corresponde desentrañar, el verdadero alcance de la cuestión planteada.

Y en ese andarivel, es bueno tener presente que no estamos en presencia de una posibilidad de fraude por la interposición de seudoempleadores u hombres de paja, ya que ese supuesto se encuentra contemplado en el artículo 29 de la ley.

En este caso, se encara la responsabilidad como “respuesta” que debe dar el empresario que ceda total o parcialmente a otro la explotación a su nombre, contrate o subcontrate, por los daños contractuales o extracontractuales, que puedan producirse, con motivo del desarrollo integral de su actividad.

Existe una normal estructura empresaria que obtiene un beneficio por la tareas ajenas y que, según la ley manda, debe responder ante la insolvencia del contratista o subcontratista.

No nos encontramos en el caso, ante una situación ilícita, sino por el contrario ante un accionar lícito que exige a quien se beneficia con el accionar de otro, que responda por los riesgos que originen daños y que se le impone asumir.

En esa tesitura, es del caso recordar que la empresa, como  organización piramidal y jerárquica, que organiza instrumentalmente medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos, está facultada para llevar adelante su proceso productivo de manera concentrada, o encarando un proceso de fragmentación del mismo.

En este último caso, existe una distribución de funciones propias, es decir que son parte de su actividad normal  y específica; que no son llevadas a cabo por ella misma, sino por contratistas o subcontratistas que asumen contratos de trabajo, con dependientes, en los términos del artículo 21 de la LCT.

Para enfocar el tema con claridad, debe tenerse presente, que existe una relación entre la empresa principal y el contratista; son contratos entre empresas, que se obligan recíprocamente, en los términos de su convenio.

Empero, pareciera que el eje central del asunto, radica en qué se entiende por “actividad normal y específica propia del establecimiento”.

Lo primero que hay que comprender es que estamos en presencia de un supuesto especial de responsabilidad, no ante un efecto expansivo del contrato de trabajo.

Alguna doctrina minoritaria, ha sostenido que no puede haber acción directa de los empleados de una segunda empresa respecto de la primera, porque las múltiples contrataciones que puede realizar una empresa con terceros, están sujetos a la responsabilidad limitada que deriva de lo pactado entre ellos y de la circunstancia de que ningún acuerdo que celebre una de ellas con terceros puede perjudicarla. Se basa lo expuesto en el artículo 1195 del Código Civil.

Sin embargo, aceptar tal posición significaría anular el artículo 30 de la LCT, ya que siempre existe una relación contractual comercial entre dos empresas cuando se ceden total o parcialmente a otro el establecimiento o la explotación habilitado a su nombre; se contrate o se subcontrate.

Esa relación de cesión, contratación o subcontratación, produce efecto entre esas dos empresas, en la medida de su intercambio comercial y se referirá, sin dudas a  esa contratación, cesión o subcontratación. La imposición de solidaridad a los efectos de los incumplimientos de  los cedentes, contratistas o subcontratistas, no emerge del contrato comercial citado, sino de un tipo de responsabilidad, ajeno a ese contrato, cuya causa no es contractual, sino legal y que encuentra su fuente en el artículo 30 de la LCT.

Ese es el motivo por el cual la responsabilidad del cedente y del cesionario simultáneamente, como marca la LCT, no encuentra obstáculo alguno, nunca en el artículo 1195 del CC. Este último refiere a una cuestión contractual ajena al Derecho del Trabajo, que no impide la vigencia de la solidaridad que marca la ley especial y protectoria.

Si bien es cierto que los contratos sólo producen efectos entre las partes, nada impide que, como en este caso, el legislador imponga la solidaridad pasiva de ambos (cedente y cesionario), frente a incumplimientos que perjudican a terceros; sobre todo, si ese tercero, tal como dijo el año pasado la CSJN, es un sujeto especialmente protegido, y esa tutela especial, emerge de una ley de orden público.

De tal forma, la relación del contratante y el contratista, no produce efectos, por lo expuesto, con respecto al trabajador;  y tampoco la relación o contrato de trabajo habido entre el contratista el empresario principal empece a la responsabilidad solidaria que impone la ley, y que no debe confundirse con un efecto contractual.

Dejada de lado entonces la hipótesis, de que el artículo 30 de la LCT, pueda encontrar obstáculo alguno en la norma de referencia, es del caso analizar el debido funcionamiento del instituto.

Lo expuesto, no significa responsabilizar a la empresa cedente de deudas de cualquier naturaleza que pueda contraer el cedido, sino que la ley se refiere exclusivamente a las deudas laborales, las cuales, son, obviamente, consecuencia del incumplimiento de obligaciones que impone el propio artículo 30, ya que sus párrafos siguientes, señalan, sin ambajes, las exigencias  que el cedente debe tener para con el cedido, en el ejercicio de un control que la norma le impone, justamente, bajo apercibimiento de solidaridad, a los efectos de la satisfacción de los derechos involucrados.

Esta concepción ha llevado a la doctrina, a ser bastante poco vacilante en la delimitación del territorio del artículo 30.

Para Fernández Madrid, la actividad normal y específica es la que haga posible el cumplimiento de la finalidad de la empresa y que puede ser relativa tanto al  núcleo del giro empresario (por ejemplo fabricación de cubiertas en una fábrica de cubiertas), como a los trabajos que coadyuvan al cumplimiento del objetivo correspondiente, pues la empresa es un todo y no puede ser fraccionada en partes a efectos de establecer la posible existencia de responsabilidad solidaria. (Conf. Fernández Madrid, Juan Carlos, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, t. ll, pág. 1041, LL, Bs. As 2007).

Fernández Gianoti, hizo referencia, a la comprensión no sólo de las actividades necesarias, sino también a las que coadyuven, sean secundarias o colaterales.

Justo López, señala  que la solidaridad también se hace extensiva a esas actividades accesorias con tal de que estén integradas permanentemente al establecimiento, y agrega que quedaría afuera, lo extraordinario, en el sentido excepcional y lo eventual.

Comentando, justamente a Justo López, Fernández Madrid, aclara que ese es el motivo por el cual se ha considerado que se trata de las actividades requeridas por la norma, las desarrolladas por las concesionarias de comedores o buffet, y el club donde éste funciona, por el supermercado y la empresa de vigilancia; por la empresa de telefonía y el cableado necesario para su funcionamiento; el servicio de hotelería y el de salud de un sanatorio; el expendio de combustible y los servicios del ACA; el servicio de coche comedor y el brindado por ferrocarriles; los servicios gastronómicos y las exposiciones rurales, etc..

Por su parte Grisolía, sigue en el tema a Hierrezuelo y Nuñez y señala que los términos “específica y propia” que utiliza la ley para calificar la actividad contratada, aluden sólo a los servicios o trabajos permanentemente integrados o inseparables relacionados con la actividad que se desarrolla en el establecimiento (sea dentro o fuera de su ámbito) (Grisolía, Julio A. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, T l, pág. 370, Lexis Nexis, Bs As. 2006).

A su vez Maza, comparte la postura amplia y estima que el vocablo “específica”, usado por el artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, no da pie a excluir aquellas actividades que, siendo normales, confluyen en forma secundaria o indirecta para lograr el objeto de la empresa. (Maza, Miguel, Casos de solidaridad por contratación o subcontratación en el artículo 30 de la LCT, D.T. t VIII, págs. 913/25).

Vázquez Vialard, ha señalado que en cuanto al elemento que establece la ley como “específica”, debe distinguirse, en el proceso de elaboración de  un bien o servicio, aquello que es principal de lo que no lo es. Al efecto, no sólo corresponderán, dice, a la primera calificación aquellas labores que atañen directamente al cumplimiento del fin perseguido, sino también aquellas que resultan coadyuvantes y necesarias (aunque secundarias), de manera que no obstante ser auxiliares o de  apoyo, resultan imprescindibles para que se puedan cumplir las otras (ya que normalmente integran como auxiliares, la actividad) (Vázquez Vialard, Antonio, Tratado de derecho del trabajo, Ed. Astrea, Bs. As, 1982 t. 2, Cap. IV, pág. 358).

Personalmente he tenido ocasión de señalar antes de ahora, que la observación de la realidad que el analista debe hacer respecto al tema de la actividad normal y específica, no puede dejar de ser prudente y cautelosa; no se pueden comprometer patrimonios ajenos con motivo de la garantía precisa marcada por la ley; lo que sí se observa es la razonabilidad de la consideración legal, que no es caprichosa, sino que encuadra en el derecho más antiguo, recogido por el derecho más moderno, que es la importante consideración hecha por el legislador, que ha advertido una realidad que requiere un interés asociativo que justifica, en el supuesto previsto, una estructura obligacional comunitaria, impuesta por la naturaleza misma de la obligación.

Es bueno recordar, en ese sentido, que la solidaridad, según Vélez, nace de cuatro fuentes (arts. 699 y 700 del CC), es decir, puede pactarse, nacer de una decisión testamentaria o de la ley o decisión judicial que tenga fuerza de cosa juzgada.

A ello debe agregarse, que si bien la decisión judicial suele discutirse, hoy por hoy, es aceptada sin mayores reparos en interpretación que considero correcta.

Con respecto a la solidaridad legal (como la del artículo 30 de la LCT), se añade al fundamento general del instituto que es el interés común que conduce al aglutinamiento de vínculos personales, para el mejor servicio de ese interés, la imposición del legislador, de llevar a cabo dicho aglutinamiento de manera imperativa y generalmente sancionatoria, coadyuvando, en el Derecho del trabajo, al principio protectorio, piedra angular y fundamento constitucional de la disciplina.

Por eso, es interesante, a fin de desentrañar el verdadero sentido de la ley, que nos encontramos, en el caso, no ante  una extensión contractual que estaría contrariando el artículo 1195 del CC, sino ante una garantía legal, como factor de atribución de responsabilidad generador de una pluralidad de vínculos coaligados, en el decir de Busso.

En varias ocasiones me he referido  a los recaudos exigidos por el legislador y a los alcances de la responsabilidad solidaria, a su vigencia, su violación y las consecuencias de la misma.

En ese andarivel, la norma en estudio requiere de los titulares de los establecimientos, exigir a los contratistas o subcontratistas, el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de la seguridad social.

Acompaño el pensamiento de Fernández Madrid, Caubet y otros estudiosos del Derecho del Trabajo, que consideran que la empresa es un todo y que su segmentación no puede ser llevada a cabo en desmedro de los derechos del trabajador y de los organismos de la seguridad social.

No se podría, a la sombra de tales consideraciones, legitimar incumplimientos fraudulentos, objetivamente considerados (Caubet, Amanda Beatriz, citada por Fernández Madrid, Otra vez la responsabilidad del empresario principal que contrata o subcontrata, DEL, marzo 2000, Errepar).

La norma posee, en el párrafo segundo, recaudos que los cedentes contratistas o subcontratistas deberán exigir a sus cesionarios o contratistas.

Así, el código único de identificación laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y las constancias de pago de las remuneraciones, también copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo, no son más que un  anexo de las exigencias previstas en el párrafo primero.

Se trata de una obligación de control, que no puede delegarse en terceros, de cumplimiento personal y continuo, impuesta a favor de cada uno de los trabajadores. Lo dicho no empece que el trabajador y la autoridad administrativa puedan pedir la exhibición de los comprobantes.

A mi modo de ver la negativa de exhibición denota la existencia del incumplimiento y la consecuente violación de la ley que genera la responsabilidad, según surge del propio párrafo siguiente.

La enunciación de la ley, en cuanto a los requisitos expuestos, es meramente enunciativa; aparece brindando ejemplos y deja en claro que la violación de las normas del derecho del trabajo y de la seguridad, incluyendo, obviamente, lo relativo a la extinción del contrato y las obligaciones de seguridad social, son, genéricamente expuestas, la violación de la obligación de garantía que crea la ley.

Es más, la norma expresa la garantía legal y sus consecuencias, generando una obligación “ex lege”, cuando expresa: “El incumplimiento de alguno de los requisitos…..”, «párrafo que completa la obligación expuesta, cuando señala:… y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes…”.

Es que son obligaciones ex lege, aquellas cuya causa eficiente reside en el arbitrio del legislador, como por ejemplo la exhibición de libros de los comerciantes, en algunos casos, la exhibición de cosas, etc.

Se trata de la falta de registro que requiere la relación laboral en cuanto al cumplimiento de sus propias normas. He allí la obligación, seguida de su sanción, para el caso de incumplimiento, que es la solidaridad (ver, Ferreirós Estela Milagros, “El artículo 30 de la L.C.T.”, publicado en revista Nova Tesis, Año 1, nº 4, sept./oct. 2007; ver también Karpiuk, Héctor Horacio, “La solidaridad del art. 30 LCT. Naturaleza y Efectos”, comentario a fallo, publicado en Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Lexis Nexis, feb./2008, pág. 239).-

En el presente caso, ha quedado probado  que  las demandadas  contrataron los servicios de limpieza de CLITEC para el supermercado.–

En tal sentido he tenido oportunidad de señalar que en mi juicio, las tareas de limpieza complementan y son inescindibles de la actividad típica que corresponde al objeto principal de un supermercado,  pues se trata de un servicio imprescindible para el normal desempeño de la comercialización, debido a que la confiabilidad de los productos que se comercializan, debe provenir ineludiblemente de un lugar adecuadamente limpio e higiénico.-

No tengo dudas entonces de la responsabilidad solidaria que le cabe a Coto y a Mercado de Buenos Aires –propietaria esta última del inmueble conocido como Spinetto (ver entre otros “Mendez Diego Oscar c/ Urbaser Argentina SA y otro”, sent. 41.689 del 31 de marzo de 2009).  Más aún, teniendo en cuenta que  fue el lugar donde se produjo el accidente. Ninguna de ambas  demandadas exigió a la contratista el cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social, así como tampoco el cumplimiento de la ley de seguridad e higiene de modo que deben responder en forma solidaria por el accidente sufrido por el Sr. Domínguez.-

VI.- No encuentro razones para apartarme de lo resuelto en materia de costas, las que han sido declaradas a cargo de las demandadas vencidas, en aplicación del principio objetivo de la derrota contenido en el art. 68 del Código Procesal.-

Los honorarios de los profesionales, en tanto han sido fijados en porcentuales que estimo equitativos, propongo sean confirmados pero adecuándolos al nuevo monto de condena con inclusión de intereses.-

VII.- De compartirse mi tesitura, propicio que las costas de alzada se declaren a cargo de las demandadas (art. 68 cit.) y se regulen honorarios a sus representaciones letradas y a la de la actora en el 25% y 35%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).-

EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:

Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede y añado lo siguiente:

I.- En primer lugar me referiré a la tacha de inconstitucionalidad del art. 39 L.R.T. declarada en el fallo y que motiva el presente agravio.

Tuve el honor de contarme entre los primeros críticos adversos a la Ley nro.:24.557, denominada “DE RIESGOS DEL TRABAJO”, desde la cátedra, en el ejercicio de la profesión de abogado impugnándola de inconstitucionalidad, así como el resto del abanico de leyes de orientación neoliberal inspiradas por el Consenso de Washington, en la señera compañía de prestigiosos juslaboralistas de la Asociación de Abogados Laboralistas y de la Fundación Altos Estudios Sociales, como Ricardo Jesús Cornaglia y Juan Carlos Fernández Madrid, por mencionar algunos de los más eminentes, desde que dicha ley era un proyecto, mucho antes de su sanción, que data del 13 de septiembre de 1995.

Sumé mi voto en ese sentido prácticamente en todos los Congresos y Jornadas de ambas instituciones donde se trató la materia de Infortunios Laborales y aporté argumentos.

Señalaré –a título de ejemplo- las Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo, convocadas por la Asociación de Abogados Laboralistas, llevadas a cabo en el Centro Cultural General San Martín, Buenos Aires, los días 29 y 30 de marzo de 1996, con una concurrencia superior a los 600 abogados acreditados, donde se ratificó la posición de denuncia por inconstitucionalidad del régimen creado por la L.R.T. También se sostuvo el rechazo del mismo y la suspensión de la entrada en vigencia del sistema.

Se destacó en la oportunidad la ponencia oficial del Doctor Isidoro H. Goldenberg de la que mencionaremos las conclusiones:

a) Como lo declara la Comisión nro.: 9 (“El derecho Frente a la Discriminación” de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (26, 27, 28 de octubre de 1995): “Es discriminatorio el art. 39 de la Ley 24.557 (L.R.T.) en cuanto priva a las víctimas de infortunios laborales de acceder a la tutela civil para la reparación de que gozan todos los habitantes, conforme al derecho común” (Conclusión nro.: 23).

b) La Ley sobre Riesgos del Trabajo contradice abiertamente el enunciado de “promover el bienestar general” contenido en el Preámbulo de la Constitución Nacional y vulnera sus artículos 14 Bis, 17, 18, 43, 75 inc. 22 y 23 y 121.

c) Resultan especialmente lesivas las disposiciones de los artículos 4º, inc. 3º; 6º, inc. 2º “in fine”, y 39, normativa que quebranta el valor solidaridad social e importa un agravio a la dignidad del trabajador.

d) Se vacía en general de contenido al artículo 75 de la L.C.T., progresivamente mutilado a partir de la ley 24.557, artículo 49, eliminándose de este modo la operatividad de la acción autónoma de reparación basada en dicho precepto.

e) Los objetivos proclamados en la L.R.T.: prevención, reparación y rehabilitación (art. 1º) se tornan evanescentes a través del articulado de la ley.

f) Se afectan, en consecuencia, los pilares básicos que sustentan la disciplina laboral: el principio protectorio, el garantismo legal, el principio de indemnidad y el acceso a la jurisdicción.

g) Los verdaderos beneficiarios de esta ley son los titulares financieros de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), entidades de derecho privado (art.26), que recaudarán anualmente una suma millonaria, en su calidad de agentes del seguro privado obligatorio, teniendo en cuenta que actualmente cotizan por el régimen de la seguridad social más de tres millones y medio de trabajadores.

h) Las consecuencias dañosas que sufre el operario a raíz de la infracción a la obligación de seguridad pueden ser atribuídas al empleador a título de dolo eventual pues se reúnen sus notas configurativas: 1) indiferencia del incumplidor respecto a los efectos perniciosos de su falta de cuidado y diligencia; 2) previsibilidad del resultado; 3) antijuridicidad de la omisión.

i) No existe ahora impedimento legal que impida el cúmulo de las pretensiones de la L.R.T. y de las originadas en el Código Civil.

j) Queda siempre a salvo la acción por incumplimiento de las normas que regulan la higiene y seguridad del trabajo, así como la aplicación de lo dispuesto en los artículos 510 y 1201 del Código Civil.

La jurisprudencia reaccionó rápidamente, a partir del caso: “Quintans, Mario Héctor C/ Multisheep S.A.” en el cual el Tribunal del Trabajo nro.: 2 de Lanús (Provincia de Buenos Aires), en Sentencia de fecha 19/11/96 decretó la inconstitucionalidad de los artículos 1º, 2º, 6º, 8º, 14, 15, 21, 22, 39, 40, 46, 49, cláusulas adicionales 1ª., 3ª. Y 5ª,  como una cuestión previa y asumiendo la competencia. Cantidades de fallos se sucedieron en diversas jurisdicciones en el mismo sentido, hasta que finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se definió ampliamente en el caso: “Aquino C/ Cargo Servicios Industriales” (A.2652 XXXVIII) del 21/09/2004 que hace hincapié en el art. 19 C.N. al referirse a la cuestión suscitada con el art. 39 inc. 1º L.R.T., vinculado ello con los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil y que, con amplio criterio, sostuvo entre otras cosas, que la veda a las víctimas de infortunios laborales de percibir la reparación integral constituye una inconstitucionalidad absoluta de dicho artículo.

Cabe señalar asimismo que esta Sala VII, ya antes del mencionado fallo del Tribunal Supremo, se había expedido en casos como “Falcón Restituto C/ Armada Argentina”, S.D. nro.: 33.734 (23/06/2.000) donde dijo “…la discriminación que emana del art. 39 de la L.R.T. no es coherente con el principio de igualdad ante la ley instituído por la C.N. en su art. 16 ni tampoco con otros principios adoptados y recogidos por nuestra C.N. por la vía de la incorporación –a esta norma fundamental- de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), por lo que debe considerarse inadmisible el régimen de la Ley 24.557, que lleva a una persona dañada por la culpa de otra a que no pueda ser indemnizada en plenitud por el sólo hecho de ser “trabajador”; criterio que se mantuvo luego en numerosos precedentes.-

II.- Con relación al art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, agrego lo siguiente:

Como ha expresado Roberto García Martínez en su medular obra “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”  (ver, la obra citada de la  editorial Ad-Hoc, págs. 312/314), el art. 30 de la LCT, trata el caso de una relación de contratación o subcontratación real; y no tiene en cuenta si existe fraude o no. Simplemente se limita a establecer un sistema protector para el trabajador que debe prestar servicios para el cesionario, contratista o subcontratista. Producida la situación objetiva de delegación de actividades, en las condiciones previstas en la norma, ésta establece dos consecuencias tuitivas:

a) El empresario deberá exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.

b) Haya cumplido con ese deber de vigilancia o no, en todo los casos serán solidariamente responsables de las obligaciones contraídas con tal motivo con los trabajadores y la seguridad social durante el plazo de duración de tales contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera sea el acto o estipulación que al respecto hayan concertado.

Se trata de un típico caso de responsabilidad por elección.

Considero como Justo López, que no solamente comprende la actividad principal del empresario, sino también las actividades secundarias o accesorias, integradas permanentemente al establecimiento, quedando solamente incluidas las actividades extraordinarias o excepcionales. Este es el sentido de los términos “normal y específico”; normal es lo que sirve de norma o regla y que por su naturaleza se ajusta a ciertas normas fijadas de antemano, y específico es lo que caracteriza y distingue una especie de otra. Quedarán excluidos los servicios o las obras que no tengan conexión con la actividad de la empresa comitente.

Antonio Martín Valverde opinaba sobre este punto que: “Según la doctrina científica mayoritaria las obras o servicios correspondientes a las obras o servicios correspondientes a la propia actividad de una empresa son aquellas que pertenecen al ciclo productivo de la misma; y por ciclo productivo ha de entenderse el complejo de operaciones que, en circunstancias normales, son necesarias para alcanzar los objetivos de producción o intercambio de bienes y servicios que constituyen el fin de la empresa. Dentro de estas operaciones necesarias, algunas tienen este carácter por ser inherentes a los objetivos productivos de la empresa, formando parte de las actividades principales de la misma; mientras que otras lo son porque, a pesar de su accesoriedad con ellas hay que contar incluso en circunstancias normales, para el funcionamiento regular de la organización empresarial. No es, por tanto, estrictamente la inherencia el fin de la empresa, sino más ampliamente la indispensabilidad para conseguir lo que debe definir el concepto de “propia actividad”. Como también ha indicado la doctrina, nos encontramos ante una contratación de este tipo, cuando las obras o servicios objetos de la misma, de no haberse concertado ésta, hubieran debido directamente por el propio comitente, so pena de malograr o perjudicar simplemente el cumplimiento adecuado de su actividad empresarial”.

Valverde nos señala algunas pautas para determinar cuándo se da este tipo de contratación: el primer indicio puede ser el lugar de prestación del trabajo; el segundo la frecuencia de las actividades, aunque una subcontratación ocasional no tiene que ser necesariamente ajena al ciclo productivo del empresario; y el tercero sería lo que denomina la sustituibilidad, que se produce cuando el empresario principal hubiera podido conseguir el mismo resultado sin recurrir a terceros.

En los casos que prevé el art. 30, es decir, cuando existe una verdadera y real delegación de actividad, el trabajador que se sienta afectado en sus derechos deberá accionar contra el contratista, como su verdadero empleador, y contra el empresario principal, como responsable solidario; aquí la solidaridad no modifica el vínculo laboral que existía con el contratista o subcontratista.

Cuando se habla de contratista o subcontratista, también la ley equipara a estas figuras la cesión total o parcial del establecimiento o explotación. Justo López indica que debe entenderse que la cesión total o parcial a que se refiere el art. 30 no es la cesión a la que se referirán los arts. 225, 227 y 228 de la LCT, pues en este último caso el que transfiere deja de ser titular, aunque sea transitoriamente, del establecimiento; en cambio, en la cesión mencionada en el art. 30 el cedente nunca perdería ni transitoriamente la titularidad.

Por último, en el caso del art. 30 de la LCT existe una limitación temporal: la responsabilidad del empresario principal comprende las obligaciones contraídas durante el plazo de duración de los contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto haya concertado. En cambio, en los casos de fraude, esa limitación no existe, pues el empresario es responsable directo como empleador, respondiendo por todas las obligaciones contraídas en todo momento.-

EL DOCTOR JUAN CARLOS EUGENIO MORANDO: No vota (art. 125 de la Ley 18.345).

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el fallo y elevar el monto de condena a la suma de $ 17.700 (DIECISIETE MIL SETECIENTOS PESOS) de acuerdo a las pautas que se indican en el considerando IV.- del compartido primer voto. 2) Confirmar el fallo en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación. 3) Confirmar los porcentuales de honorarios pero adecuándolos al nuevo monto de condena, con inclusión de intereses. 4) Costas de alzada a cargo de las demandadas. 5) Regular honorarios a la representación letrada de las demandadas y de la actora en el 25% (VEINTICINCO POR CIENTO) y 35% (TREINTA Y CINCO POR CIENTO), respectivamente, de los determinados para la primera instancia.-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-