Diariojudicial.com publica el fallo de la Justicia Civil que condenó a Google y Yahoo a indemnizar por daño moral a una ex integrante del grupo Bandana porque sus buscadores direccionaban a páginas pornográficas o de sexo con el nombre o la imagen de la cantante. La jueza Virginia Simari sostuvo que “el buscador al contribuir al acceso a los sitios de internet se encuentra en las mejores condiciones técnicas para prevenir la eventual generación de daño”.
La jueza Virginia Simari, titular del juzgado de primera instancia en lo Civil Nº 75 de la Capital Federal, en los autos caratulados “Da Cunha Virginia c/ Yahoo de Argentina SRL s/daños y perjuicios”, condenó a los buscadores de internet Google y Yahoo a indemnizar a la ex integrante del grupo de música Bandada con 50 mil pesos cada uno por daño moral ya que desde sus sitios se puede establecer contactos con paginas pornográficas o de sexo donde aparece el nombre e imagen de la actora. La magistrada también ordenó que las empresas eliminen de sus búsquedas los enlaces a esos sitios.
La resolución considera que la vinculación de Da Cunha con “sitios de contenido sexual, erótico y/o pornográfico” afecta derechos personalísimos de la cantante que deben ser resarcidos.
“El estándar para valorar un supuesto de afectación a la imagen, está conformado por el contexto en que las imágenes supuestamente atentatorias, hayan sido difundidas. En el caso, la presencia de la actora en páginas de contenido sexual, erótico, pornográfico no deja margen para la duda acerca de su entidad para afectarla”, sostuvo la jueza al determinar que a través de los buscadores se podía acceder “a imágenes de la actora en páginas de contenido pornográfico, sexual, venta de sexo, escorts y acompañantes sexuales”.
La jueza analizó el caso a través de un análisis de las nuevas tecnologías, el funcionamiento de internet, el modo en que se aplican los buscadores y se refirió a las diferencias entre la libertad de expresión y de publicación y los derechos personalísimos a la imagen y a la intimidad.
“Es sabido que la complejididad de internet facilita el anonimato del emisor del mensaje por lo que la cuestión es establecer cómo y cuándo responden los intermediarios de la red. Por tal razón se ha dicho que las reglas individualistas de la responsabilidad no darían respuesta a la realidad de los problemas que se presentan a partir de la red mundial”, encuadro el caso la magistrada.
Responsabilidad como amplificador de contenidos
“Nos hallamos en condiciones de afirmar que el buscador al contribuir al acceso a los sitios de internet se encuentra en las mejores condiciones técnicas para prevenir la eventual generación de daño y de allí surge el perfil de los buscadores como responsables de su actividad facilitadora del acceso a sitios”, dijo la jueza.
La magistrada aclaró que “cuando en la actividad desplegada por los buscadores no media intervención humana por tratarse de procesos automatizados, no puede desligarse al titular de las consecuencias que generen sus diseños”. Por eso sostuvo que “su quehacer constituye un servicio que facilita la llegada a sitios que de otro modo serían de muy dificultoso acceso, y además, esa facilitación hace precisamente al núcleo de una de las actividades centrales que desarrollan”.
En ese marco, el perjuicio que las páginas de terceros ajenos a los buscadores generan con su contenido hace que estos actúen como “instrumento `inestimable` para potenciar la difusión de información; aunque debe reconocérsele la misma capacidad- en su caso- para potenciar daño”.
La jueza estableció una indemnización por daño moral al haberse afectado derechos personalismos de la actora. Sin embargo, la cantante también reclamo que los buscadores utilizaron fotos de ella en sus sitios de imágenes sin su autorización y pidió un resarcimiento por uso indebido de su imagen.
Ese reclamo fue en cambio rechazado por la magistrada ya que, explicó, la actora no acercó elementos de prueba para determinar un uso comercial e indebido de ese material que la haya perjudicado. (Dju)
DA CUNHA VIRGINIA c/ YAHOO DE ARGENTINA SRL s/DAÑOS Y PERJUICIOS
(Juz. Nac. en lo Civil nø 75)
Buenos Aires, julio de 2009
Y VISTOS; estos autos caratulados «DA CUNHA, VIRGINIA C/ YAHOO
DE ARGENTINA S.R.L. Y OTRO» (Expte. Nø: 99.620/06), en condiciones de dictar
sentencia, de los que
RESULTA;
I. A fs. 72/99 se presenta VIRGINIA DA CUNHA por derecho propio e inicia
demanda contra YAHOO DE ARGENTINA S.R.L. y contra GOOGLE INC reclamando
la suma de $200.000 por reparación del daño material y moral. Pide además que se
condene a los demandados al cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado de su
imagen y de su nombre y a la eliminación de su imagen y nombre de los sitios de
contenido sexual, erótico y pornográfico denunciados y/o a eliminar las vinculaciones de
su nombre, imagen y fotografías con esos sitios y actividades.
Relata que se desempeña como modelo, cantante y actriz, que realizó campañas
publicitarias y desfiles de modelos, con participaciones en programas vinculados con el
mundo de la moda, la publicidad, la conducción televisiva y el espectáculo.
Manifiesta que a raíz de comentarios de familiares y amigos sobre la aparición de su
nombre y fotografías en distintas páginas web de dudosa reputación, así como en la
búsqueda por imágenes de los portales accesibles desde los buscadores de los
demandados, accedió a través de los web sites www.yahoo.com.ar y www.google.com.ar
y comprobó que al incluir su nombre en el campo de búsqueda, encontró su nombre,
fotografías e imágenes que eran vinculadas y utilizadas en forma indebida y sin
consentimiento con sitios de contenido sexual, pornográfico, de acompañantes y otras
actividades ligadas con el tráfico de sexo.
Refiere además que a través de la búsqueda por imágenes observó que se difundían
fotografias suyas en los portales por todo el mundo pese a que no prestó su consentimiento.
Explica que de las búsquedas publicadas por los accionados se desprende que
cualquier persona que ingrese su nombre en esos buscadores obtiene como resultado una
serie de enlaces a diferentes páginas web que la ligan con actividades sexuales agraviantes
a su persona e incompatibles con su forma de vida y conducta, además de la búsqueda
por imágenes que permite imprimir, ampliar, modificar y formar un «book» con esas
fotografías.
Funda su reclamo en el uso comercial no autorizado de su imagen y en el
avasallamiento de sus derechos personalísimos al honor, al nombre, a la imagen y a la
intimidad, al haberla vinculado e incluído arbitrariamente en páginas de internet que en
nada se compadecen con su pensamiento y actividad profesional de las características que
señala.
Ofrece prueba y solicita se haga lugar a la demanda.
II. A fs. 114/115 y fs. 131/133 amplia demanda en los términos del art. 331 del Código
Procesal Civil y Comercial.
III. A 297/342 contesta GOOGLE INC por apoderado y opone excepción de
incompetencia.
Desconoce todos los hechos invocados en la demanda que no sean objeto de un especial
reconocimiento y la documental acompañada.
Niega toda responsabilidad a raíz de los supuestos hechos narrados por la actora por
no mediar un obrar ilícito de su parte, ni relación de causalidad entre ese obrar y los
supuestos daños que DA CUNHA invoca. Explica las características de la actividad que
desarrollan los buscadores.
Impugna el monto de los rubros reclamados, ofrece prueba y solicita el rechazo de la
demanda con costas.
IV. A fs. 601/605 se presenta por apoderado YAHOO DE ARGENTINA S.R.L. y
contesta demanda.
Formula negativa de todos y cada uno de los hechos invocados en la demanda que no
sean de expreso reconocimiento. Brinda información y precisiones acerca de su quehacer.
Formula lo que constituiría una citación como tercero respecto de los sitios
mencionados en el Capítulo XII, cuestión que fue decidida fs. 982.
Impugna la existencia del daño material y moral, ofrece prueba y solicita el rechazo de
la acción con costas.
V. A fs. 702 se desestima la excepción de incompetencia y a fs. 961 la Cámara
confirma la decisión.
A fs. 971 la parte actora denuncia hecho nuevo en los términos del art. 365 del Código
Procesal Civil y Comercial.
A fs. 984/989 GOOGLE INC interpone un recurso extraordinario que a fs. 1001 se
rechaza.
A fs. 1002 la accionante desiste del codemandado genérico, a fs. 1004 se fija la
audiencia prevista por el art. 360 y ccs. del Código Procesal.
A fs. 1057/1058 DA CUNHA denuncia hecho nuevo.
A fs. 1150 obra constancia de la celebración de la audiencia y a fs. 1155/1158 se
proveen las pruebas ofrecidas.
VI. A fs. 1161/1162 se desestiman los hechos nuevos invocados a fs. 971 y 1057/1058.
VII. A fs. 1790 se clausura el período probatorio y se ponen los autos para alegar.
A fs. 1812/1887 se agrega el alegato de la parte actora, a fs. 1888/1906 el de GOOGLE
INC y a fs.1907/1930 el de YAHOO DE ARGENTINA S.R.L.
A fs. 1931 se llaman Autos para Sentencia
Y CONSIDERANDO;
I. La responsabilidad
VIRGINIA DA CUNHA reclama por lo que constituiría un avasallamiento a
sus derechos personalísimos al honor, al nombre, a la imagen y a la intimidad al
haber sido vinculada a páginas de internet de contenido sexual, erótico y pornográfico
y asimismo por la utilización comercial y no autorizada de su imagen.
He de examinar el mérito de la acción a partir de las posiciones asumidas por los
contendientes, bajo la óptica de las pruebas rendidas que analizaré de acuerdo al criterio
de la sana crítica(art. 386 del Código Procesal), circunscribiendo su valoración a aquellas
que resulten conducentes para decidir la cuestión.
El sustento fáctico de la pretensión consistiría en la facilitación de acceso por parte de
los buscadores de las demandadas a sitios de contenido pornográfico en los que se hallaba
la imagen de VIRGINIA DA CUNHA y en el uso comercial y no autorizado de su
imagen a través de la reproducción de fotografías en el sistema de búsqueda por imágenes.
No obstante el desconocimiento formulado por sendas accionadas, los términos de
sus respectivas presentaciones en el incidente sobre medidas cautelares, a la luz de los
alcances con que fue allí dictada y luego cumplida la orden, tornan carente de virtualidad
extenderse en consideraciones acerca de lo que surge palmario, esto es: que efectivamente
a través de los buscadores en cuestión podía accederse a imágenes de VIRGINIA DA
CUNHA, en páginas de las características que provocan su reclamo.
De igual modo, el acta notarial labrada por el Escribanio Rubén Emilio Arias da cuenta
de la verificación de la posibilidad de acceder a imágenes de la actora en páginas de
contenido pornográfico, sexual, venta de sexo, escorts y acompañantes sexuales, a las que
se accedía a través de los buscadores de las aquí accionadas.
Por otra parte, el dictamen elaborado por el Centro Argentino de la Imagen resulta
concluyente en el sentido que las imágenes «que aparecen en el portal de propiedad de las
accionadas, en la ventana imágenes, corresponde a la persona de Virginia Da Cunha».
El informe indica que no quedan dudas de que se trata de la misma imagen y que la de
la actora se reconoce en ambos tamaños.
Señala asimismo que en el caso de las imágenes mencionadas en autos, mientras que
en el buscador de GOOGLE la imagen superior tiene un tamaño de 125 x 86 pixeles, la
imagen original tiene un tamaño de 500 x 344 pixeles, sin embargo manifiesta que el
tamaño de las imágenes que a modo de «thumbnails» las codemandadas incluyen en sus
buscadores de imágenes son los suficientemente claras, permiten identificar a la actora y
cuentan con una definición suficiente para ser exhibidas en un web site y ser apreciadas
razonablemente.
Cabe indicar aquí que los píxels a los que se refiere el técnico, constituyen la menor
unidad homogénea en color que forma parte de una imagen digital, que está compuesta
por una determinada cantidad de bits variable. La transformación de la información
numérica que almacena un píxel en un color requiere á conocer, además de la
profundidad y brillo del color (el tamaño en bits del píxel), el modelo de color que está
usando.
Conforme lo expuesto, he de admitir que a través de los buscadores YAHOO de
Argentina y de GOOGLE INC resultaba posible acceder a las mentadas imágenes que
correspondían a DA CUNHA ubicadas en sitios de contenido erótico, pornográfico, etc.
como se indicó; con lo que la controversia a ese respecto, se centra en lo concerniente a
la responsabilidad que la actora atribuye a los dos accionados por esa situación.
De tal modo, analizaré el reclamo a partir de esos elementos, para desde allí establecer
si cabe atribuir responsabilidad a los demandados por las consecuencias derivadas de la
facilitación que como buscadores habrían brindado; a cuyo fin se ha de determinar si
medió algún obrar antijurídico y , en su caso, si provocó daño a la actora.
Corresponde tener en cuenta que en nuestro sistema, la responsabilidad civil requiere
la concurrencia de los elementos de daño, antijuridicidad, nexo causal y factor de
atribución.
La antijuridicidad se la tiene por configurada con un criterio amplio cuando aparece
violado el deber genérico de no dañar alterum non laedere que se halla consagrado en el
art. 19 de la Constitución Nacional.
A fin de establecer la configuración de un factor de atribución, he de volver sobre el
marco fáctico a partir del cual podría derivarse responsabilidad de las demandadas; se
trata de determinar si pudo producirse a través de los servicios que prestan por internet.
La responsabilidad civil se relacionaría en este caso con actividades desplegadas por
medio de sistemas informáticos y con sus consecuencias respecto de la tutela de la
privacidad de los individuos.
No por obvio he de dejar de señalar que nos hallamos frente a una cuestión novedosa,
provocada a partir de una materia que también lo es y que no ha sido aún objeto de
regulación específica.
Se regir por los mismos principios que gobiernan la responsabilidad civil en general,
los arts. 902 y sgtes,1066 a 1069, 1072 a 1083, 1109 y 1113 del Código Civil (Tratado de
Responsabilidad Civil, Trigo Represas/López Mesa; Tomo IV Ed La Ley); pero antes que
ello por la ya citada manda constitucional del art.19 del que derivan el derecho a no ser
dañado y en su caso, a ser resarcido.
Recordemos aquí lo dispuesto por el art. 16 del Código Civil acerca de que si una
cuestión no puede resolverse ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley se atender
a principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuese dudosa, se resolver por los
principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del
caso; en tanto que -en línea con ello- el art. 15 establece que los jueces no pueden
dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.
Claro resulta advertir que el presente es precisamente un supuesto paradigmático
de estas normas, cuyo fundamento es que el sistema de derecho no tolera que haya
conflictos sin solución. Es pues en ese sentido que incumbe a los jueces obtenerla de
todos modos, a pesar de que las reglas vigentes no presenten conclusiones puntuales
para el caso dado(conf. Cifuentes, Santos, Elementos del derecho Civil, Parte
General).
Ahora bien, es sabido que la complejididad de internet facilita el anonimato del
emisor del mensaje por lo que la cuestión es establecer cómo y cuándo responden los
intermediarios de la red. Por tal razón se ha dicho que las reglas individualistas de la
responsabilidad no darían respuesta a la realidad de los problemas que se presentan a
partir de la red mundial (López Herrera, Teoria Gral. de la Responsabilidad).
Detengámonos en la plataforma en la que tuvieron lugar los sucesos que se pretenden
generadores de responsabilidad, de acuerdo a la descripción formulada por el perito, para
desde allí identificar la eventual intervención de los demandados.
El rol de los buscadores (tal los demandados) es facilitar a sus usuarios el acceso a
páginas de internet que, en principio, presentan contenidos relacionados con esa búsqueda.
Los buscadores realizan las búsquedas utilizando programas informáticos diseñados a tal
fin por seres humanos y los resultados que se muestran son seleccionados y ordenados en
forma automática de acuerdo a criterios definidos por los seres humanos que los
diseñaron.
El informe fotográfico explica que un motor de búsqueda de imágenes ofrece un
servicio que consiste en facilitar el acceso a la página donde está instalada la imagen que
se busca, a partir de un enlace hacia esa página (siempre y cuando no exista un protocolo
de restricción).
Los buscadores utilizan diversas técnicas y procedimientos y si bien resulta imposible
describir su funcionamiento sin tener acceso a sus sistemas, podría resumirse diciendo
que comparan la palabra buscada por el usuario con un archivo índice de datos
procesados previamente y almacenado en una ubicación determinada y en base a las
coincidencias encontradas, publican los resultados de acuerdo a los criterios
preestablecidos por cada buscador. Para deducir los registros m s pertinentes, el algoritmo
de búsqueda aplica estrategias clasificatorias diseñadas por cada buscador.
Un programa de computadora es un algoritmo que le dice a la computadora los pasos
específicos para llevar a cabo una tarea. Los algoritmos son rigurosamente definidos para
que la computadora pueda interpretarlos. El orden en que se ejecuta cada uno de los
pasos que constituyen un algoritmo es fundamental. El orden más básico es de arriba hacia
abajo, ejecutándose una instrucción tras otra de un código; un algoritmo puede variar en
su flujo u orden de ejecución de pasos dependiendo de los valores de inicio o de los que
entran durante su ejecución. El flujo es manejado por las estructuras de control.
Los buscadores determinan el procedimiento de carga de contenidos a cuyo fin
recorren periódicamente con programas informáticos las direcciones de todas las páginas
web existentes en internet accediendo a su contenido, que es clasificado y almacenado
para ser utilizado en las búsquedas.
En los dos buscadores (Google y Yahoo) es posible realizar una búsqueda que evite
que en los resultados aparezca determinada palabra. De hecho, ese procedimiento podría
ser configurado a fin de evitar que cierta palabra aparezca vinculada con otras en
determinados tipos de búsquedas o cualquier búsqueda; es pues técnicamente factible
adecuar la búsqueda de la información que se está en condiciones de brindar, evitando
determinadas palabras.
Es posible, establecer filtros estáticos que no permitan indexar sitios que vinculen a
determinadas palabras con contenidos pornográficos, eróticos o sexuales y establecer
otros que no permitan indexar imágenes de determinadas personas; ello tendría una
precisión que estaría dada por la de aquella con la que se definan los filtros.
El control y selección de contenidos no puede afectar el funcionamiento de un
buscador y/o el acceso a contenidos en internet por parte de los usuarios.
Según el perito, la creación masiva de elementos limitativos de la exploración e
indexación podria alterar la eficiencia del buscador pero evitaria que ocurran situaciones
como la de autos.
Si se indicara al robot explorar que no se descarguen determinadas palabras que
pudieran encontrar en los metatags o en los sitios web, el efecto sería no indexar los
sitios web que contengan esas palabras determinadas en los meta tags y/o en los sitios
web; la precisión del bloqueo dependería del mecanismo utilizado para establecer el
filtro; es decir, que cuanto más específico sea el filtro, más preciso será el bloqueo.
Cabe dejar expresado aquí que los meta tags son etiquetas html cuyo propósito es el
de incluir información de referencia sobre la página: autor, título, fecha, palabras clave,
descripción, etc., que pueden o no ser incorporadas en el encabezado de una página web y
que resultan invisibles para un visitante normal, pero de gran utilidad para los
navegadores u otros programas. Son rótulos, que por lo general, contienen información
que hace referencia al contenido de una página web, pero no siempre es así, ya que al ser
un título, a veces no refleja ni total ni parcialmente, el contenido de la página web.
Esa información puede ser utilizada por los robots de búsqueda para incluirla en las
bases de datos de sus buscadores y mostrarla en el resumen de búsquedas o tenerla en
cuenta durante las mismas.
Los meta tags suelen ser utilizados por los propietarios de web sites para lograr que
usuarios que realizan búsquedas con alguna palabra muy utilizada en internet, los
encuentren más rápidamente.
No todos los buscadores de internet utilizan la herramienta de lectura de «meta tags»
para incorporar web sites en sus motores de búsqueda, ya que algunos publican sólo los
sitios web, que expresamente solicitaron ser publicados y no realizan exploración de
internet mediante programas informáticos.
Es técnicamente posible para un buscador evitar incorporar en los resultados de una
búsqueda determinada el contenido de los «meta tags» incluidos en los sitios web que
localiza el motor de búsqueda.
No es indispensable que se incorporen fragmentos de una página web al incluir el
hipervínculo, sin embargo esta es una característica de algunos buscadores muy reconocida
por los usuarios.
Ese procedimiento podría ser configurado por los buscadores a los efectos de evitar
que determinada palabra aparezca vinculada con otras en determinados tipos de
búsquedas o cualquier búsqueda. Los buscadores -como cualquier sitio web que posee
información- ofrecen a sus visitantes medios para la obtención de esa información.
En el caso de www.yahoo.com.ar y www.google.com.ar no tienen procedimientos
diseñados para recibir notificaciones de abusos de sus sistemas. El perito indicó que
ingresando a ambos buscadores y recorriendo todos los vínculos de las distintas páginas
no encontró referencia alguna donde comunicar abusos.
Si bien, la publicación de links no implica necesariamente la existencia de una
relación previa entre el buscador y el sitio linkeado, los buscadores cuentan con un
sistema de inclusión preferencial de web sites en los resultados de las búsquedas, que
bajo el título de enlaces patrocinados, permite que el web site que contrata el servicio
aparezca informado en los primeros lugares de los resultados de las búsquedas.
El buscador gobierna la información y, de hecho, de cualquier otra manera sería
imposible administrar las relaciones de búsqueda a partir de conectores lógicos y/o otros
operadores brindados en el afán de permitir satisfacer las necesidades del usuario. De tal
modo, el usuario tiene posibilidades de evitar ciertas palabras a partir de la
instrumentación de filtros, tal es lo que ofrece la búsqueda avanzada.
Véase en el caso de GOOGLE que la facilidad de búsqueda avanzada que posee
demuestra claramente que está en posición de realizar este tipo de filtrados. Ello es
porque posee suficiente información del contenido de la página web.
Google tiene conocimiento del contenido de los web sites que indexa en su buscador y
de alli que puede indexar y clasificar los contenidos que proporciona como resultado de
una búsqueda,
En conclusión, técnicamente la capacidad de filtros automáticos es posible en base al
funcionamiento actual del buscador www.google.com.ar y la propia demandada lo ofrece
a sus usuarios.
Los contenidos que se incluyen en los diversos sitios existentes en internet lo deciden
sus propios autores y/o responsables.
Los buscadores operados por las demandadas también son sitios de internet, y sus
autores y/o responsables deciden qué contenidos incluyen o no en los mismos.
Google no modifica el contenido de los sitios que ordena en su indice, sólo facilita a
los usuarios el acceso a los web sites incluidos en el buscador describiendo parte de su
supuesto contenido
Es una herramienta propia de Google que rastrea e indexa (clasifica) las imágenes que
están asociadas a las páginas web, para luego ofrecer a los usuarios un buscador.
Cuando una persona introduce una determinada palabra, esta herramienta le devuelve
aquellas imágenes que tienen dicho término asociado en la página web, bien porque es el
nombre del archivo o porque est relacionada con dicha palabra en los contenidos de la
página web.
Por otra parte, el experto afirma que si bien no ha encontrado en ninguna parte del
buscador de la demandada que esta avale o promocione el contenido de los sitios
pornográficos, Yahoo permite realizar búsquedas exclusivas de contenidos para adultos
indicando que el Filtro de Contenido Adulto de Yahoo está diseñado para filtrar el
contenido de Yahoo Search explícitamente orientado a un público adulto.
Yahoo conoce y selecciona el contenido de los sitios para adultos.
Periódicamente los buscadores recorren con programas informáticos las direcciones
de todas las páginas web que existen en internet accediendo a su contenido que clasifican
y almacenan, para ser utilizado por las búsquedas que se realizan en los buscadores.
Los dos buscadores demandados tienen mecanismos para que los usuarios
recomienden p ginas web para ser incorporadas en su directorio.
El experto explicó adem s que ninguna de ambas contiene todas las páginas web que
existen en la Red Mundial Internet, debido a que por regulaciones legales, bloqueos
estatales, acuerdos o convenios, específicos o por solicitud del propietario, determinadas
páginas web no se incluyen.
Aclaró asimismo que búsquedas similares efectuadas solo pueden prosperar en otros
buscadores en el caso que esos otros buscadores hubieran indexado los sitios
pornográficos.
No existe ningún procedimiento de recomendación de sitios e incorporación al
buscador que tengan participación humana. Cuando alguien, siguiendo los
procedimientos indicados sugiere un sitio web a incorporar, la dirección se almacena en
una Lista de Sitios a analizar y cuando el buscador lo decide, se analizan los contenidos
para la publicación en los directorios de los buscadores.
El creador de cada sitio web es quien determina el nombre de los links HTML que
vinculan los distintos elementos contenidos en los web sites.
El contenido caché se usa para juzgar si la p gina es una buena coincidencia para su
búsqueda. La página almacenada en caché se muestra con un encabezado que recuerda
que se trata de una versión caché de la página y no la propia página.
Cuando se hace una búsqueda en caché, aparece un cartel que dice «Esta es la versión
en caché». Se trata de una captura de pantalla de la página, y es posible que la página
haya sufrido modificaciones.
En caso de que un sitio sea eliminado por completo de internet no se podrían ver las
imágenes en él contenidas a través de la función caché.
La posibilidad de que las imágenes objetadas por la actora sean halladas utilizando
otros buscadores depende de los filtros que utilice cada buscador. El experto explica que
en caso de que se ordene a los sitios web dar de baja el material que la actora objeta, ese
material seguiría apareciendo en Google y en Yahoo hasta tanto los buscadores actualicen
sus sistemas y eliminen todo rastro de dichos sitios, incluso de la búsqueda caché.
Una pagina de internet (los buscadores también son páginas de internet) pueden
programarse para evitar que se puedan copiar sus contenidos.
De hecho, se puede acceder a un web site en forma directa si se conoce la URL
específica o a través de un link situado en otra página web (sea un buscador o no). Lo
que diferencia a los links que establecen los buscadores de los links que pueden figurar
en otros web sites, es que los buscadores incluyen una descripción valorativa de los
supuestos contenidos de los web sites recomendados, descripción que no suelen incluir
los web sites que tienen links pero no se dedican a rastrear la web.
El perito informa que Nic.com permite registrar nombres de dominio y -utilizando la
función whois- tomar conocimiento de los datos de registro de determinado nombre de
dominio aunque en algunos casos no puede identificarse a los responsables de los sitios
web porque existe la posibilidad de solicitar y mantener en confidencialidad la identidad
del registrante.
La publicación de links a otros sitios o imágenes reducidas de otros sitios en un
buscador, no supone que el buscador haya creado o participado en la creación de dichos
contenidos; aunque puede darse el caso de que el sitio o las imágenes linkeadas hayan sido
creadas por el buscador o que el buscador haya participado en la creación del contenido o
en el hosting de los contenidos o haya facilitado la tecnología para la creación y
almacenamiento de dichos contenidos.
El estándar de exclusión de robots, también conocido como el protocolo de la
exclusión de robots o protocolo de robots.txt es un método para evitar ciertos bots que
analizan los sitios Web u otros robots que investigan todo o una parte del acceso de un
sitio Web, público o privado. Los robots son de uso frecuente por los motores de búsqueda
para categorizar los sitios web del archivo, o por los webmasters para corregir su código
fuente.
Si bien para visualizar los contenidos de un sitio publicado dentro de los resultados de
búsqueda el usuario indefectiblemente debe ingresar en el sitio respectivo del tercero,
aclara el perito que parte del contenido de los sitios es reproducido por el buscador, quien
al publicar el resultado brinda información que sugiere al usuario el tipo de contenido
con el que se puede encontrar.
Los buscadores con robots (spiders) poseen las siguientes características: (1) Los
contenidos son indexados por medio de un robot, araña o gusano; (2) No es
imprescindible dar el alta a un sitio web para figurar en él; (3) Para lograr una buena
posición es necesario el correcto uso de palabras clave y etiquetas dentro del código del
web site incluido; (4) Presentan al usuario m s resultados totales de búsquedas que los
directorios de búsqueda tradicionales pero son menos fiables y presentan m s enlaces
erróneos o poco efectivos; (5) Los resultados de las búsquedas aparecen por orden de
popularidad, dependiendo de las características del robot (del algoritmo de búsqueda);
(6) Pueden tomar las palabras clave del título, descripción o contenido; (7) Son ideales
para localizar contenidos que los directorios de búsqueda no incorporan o prohíben; (8)
Permiten incluir en los primeros resultados de búsqueda a los web sites que han abonado
publicidad. De esta manera pueden operar ofreciendo el servicio en forma gratuita. Los
Directorios funcionan con una tecnología m s económica, no requieren muchos recursos
informáticos, pero necesitan m s soporte humano y mantenimiento. Algunas de sus
características son: (1) Sus algoritmos son mucho m s sencillos y presentan la información
sobre las webs registradas como una colección de directorios; (2) No recorren las webs ni
almacenan sus contenidos; (3) Sólo registran algunos de los datos de las páginas
incorporadas en sus Directorios; (4) Son revisadas por operadores humanos, y
clasificadas según categorías; (5) Presentan los resultados haciendo referencia a la
temática del web site y no a sus contenidos.
El experto da cuenta de que no surge que exista ninguna prohibición a la aparición de
contenidos relacionados con la oferta de sexo.
La búsqueda de los resultados la realiza el buscador, en forma automática y merced a
los mecanismos de búsqueda diseñados a tal efecto.
Los resultados que se brindan son seleccionados y ordenados en forma automática de
acuerdo a criterios definidos por los seres humanos que lo diseñaron, aunque las
menciones a que los buscadores analizan contenidos están referidas al tratamiento
computacional de unidades de información(bit) sin que medie intervención humana.
La publicación de enlaces referidos a los resultados de las búsquedas realizadas por los
usuarios y brindada por el buscador no implica la existencia de una relación previa entre
el buscador y el sitio direccionado.
Un Crawler es un programa que inspecciona las páginas accesibles en internet,
obteniendo determinada información para los procesos de indexación.
Con referencia a quien determina qué palabra desea excluir de la búsqueda el usuario o
el buscador en forma automática, el perito se remite al caso Google China. Destaca que
ambas demandadas cuentan con la posibilidad de establecer filtros en sus búsquedas.
Aún m s, las expresiones asentadas por los accionados en sus respectivas páginas
acerca de la reserva del derecho a eliminar sitios inconvenientes y sobre el conocimiento
de los contenidos, conducen en definitiva a advertir la factibilidad de involucrarse en la
selección de contenidos.
Hasta aquí los elementos más salientes del dictamen del Licenciado Viura de los que
resulta que los buscadores comparan la palabra buscada por el usuario con un archivo
índice de datos procesados previamente y almacenado en una ubicación determinada y en
base a las coincidencias encontradas; que publican los resultados de acuerdo a los criterios
preestablecidos por cada buscador; que determinan el procedimiento de carga de
contenidos a cuyo fin recorren periódicamente con programas informáticos las
direcciones de todas las páginas web existentes en internet accediendo a su contenido, que
es clasificado y almacenado para ser utilizado en las búsquedas; que en los dos
buscadores (Google y Yahoo)es posible realizar una búsqueda que evite que en los
resultados aparezca determinada palabra; que el buscador gobierna la información y que
periódicamente los buscadores recorren con programas informáticos las direcciones de
todas las páginas web que existen en internet accediendo a su contenido que clasifican y
almacenan, para ser utilizado por las búsquedas que se realizan en los buscadores.
Si bien los informes periciales no son vinculantes para el juez, constituyen un aporte
de considerable entidad cuando se trata de una materia técnica de su especialidad que
escapa a la órbita de conocimiento jurídico.
La presentación del experto aparece consistente, exhaustiva y clara acerca de una
disciplina técnica nueva y compleja, cuyo conocimiento está recién comenzando a ser
explorado por quienes somos ajenos a la misma.
En el caso, todas las partes solicitaron explicaciones al perito y las accionadas además
impugnaron su informe, y debo señalar que las respuestas que brindó, satisfacen los
requirimientos.
Por otra parte, pongo de relieve que aunque los demandados ofrecieron el aporte de
sus respectivos consultores técnicos, y aún cuando en todo caso entre la estimación del
dictaminante y la del consultor técnico, sin otro elemento de juicio que autorice a
inclinarse por una u otra postura, cabe estarse a la del experto designado de oficio y
desechar la del asesor de parte interesada, dado que por sus funciones aquél no es
sospechado, como puede serlo éste, de parcialidad (C m. Nac. Civ., SALA «E», 16-12-98,
«Montiel Héctor Abelardo c/ Geijo Juan Manuel y otro s/ daños y perjuicios»); en este
caso, los consultores de los accionados no han siquiera presentado sus informes para –
eventualmente- respaldar técnicamente las mentadas objeciones.
A la luz de lo hasta aquí expuesto, está claro que aún cuando en la actividad
desplegada por los buscadores no media intervención humana por tratarse de
procesos automatizados, no puede desligarse al titular de las consecuencias que
generen sus diseños.
Su quehacer constituye un servicio que facilita la llegada a sitios que de otro modo
serían de muy dificultoso acceso, y además, esa facilitación hace precisamente al
núcleo de una de las actividades centrales que desarrollan.
Así pues, nos hallamos en condiciones de afirmar que el buscador al contribuir al
acceso a los sitios de internet se encuentra en las mejores condiciones técnicas para
prevenir la eventual generación de daño y de allí surge el perfil de los buscadores
como responsables de su actividad facilitadora del acceso a sitios.
La dimensión de los buscadores como herramienta amerita su aliento para que
puedan sostener un adecuado desarrollo, m s ello en modo alguno implica que deba
apoyarse ese crecimiento a expensas de los derechos individuales o con afectación de
los mismos.
Queda entonces claro que lo afirmado no importa desconocer el impacto
cualitativo que sobre el mundo de la comunicación y la propagación del
conocimiento tuvo la irrupción de la internet.
Establecer el núcleo de la cuestión sometida aquí a decisión en términos de
«aliento» versus «afectación» al desarrollo de internet, importa una simplificación
del tema.
De ahí que lo expuesto no implica obviar el carácter de los buscadores como
instrumento «inestimable» para potenciar la difusión de información; aunque debe
reconocérsele la misma capacidad- en su caso- para potenciar daño.
Insisto en tal concepto al expresar que no pueden dejar de compartirse las expresiones
vertidas por la codemandada GOOGLE en el sentido que la posiblidad de acceder a la
información de una manera m s simple y cómoda que las disponibles en un pasado
reciente, favorece el entendimiento entre culturas, el intercambio de experiencias
científicas y por tanto el avance de las distintas disciplinas científicas que pueden
contribuir al interés general y al bien común.
Por otra parte, las consideraciones vertidas al responder la demanda, tornan oportuno
señalar que quien suscribe no es ajena a la convicción acerca del impacto que las
decisiones judiciales tienen más allá de las partes a las que concretamente alcanzan; pero
en ningún caso ello podría conducir a que el fantasma de la propagación de las
consecuencias de una eventual condena, eclipsen el reconocimiento de un supuesto de
responsabilidad.
Nótese así, que el par metro a considerar para evaluar los alcances y proyección
de los buscadores como herramienta del conocimiento y de la comunicación, debe
ser empleado además para evaluar los efectos de la multiplicación del perjuicio que
sean capaces de producir.
En todo caso la «sanción» no es a internet sino a los daños que provoquen
algunos modos de su uso.
Destaco a propósito de lo afirmado por la codemandada YAHOO en el sentido que su
accionar le permitió a la actora localizar aquellos sitios que consideró lesivos a su
persona, que también se lo facilitó a todo eventual cibernauta potenciando el daño, y es
esa la protección que se trata de brindar.
Es YAHOO quien admite la entidad de la función de los buscadores y que la
inexistencia de los motores de búsqueda tornaría absolutamente disfuncional el uso de
internet; concepto que tras compartir, he de complementar reiterando que ello maximiza
su responsabilidad.
Por lo dem s y a propósito de otra argumentación defensiva ensayada, señalo que la
circunstancia de que se pueda provocar el mismo daño por otra via y/o que pudiera haber
otros legitimados pasivos, no altera la responsabilidad que cabe aquí atribuir por los
fundamentos que preceden a estas líneas. Es resorte del titular de la acción, en todo caso,
ejercerla y/u optar contra quien la dirige.
Lo hasta aquí expuesto me conduce a asignar responsabilidad a los demandados en el
supuesto de que el acceso que posibilitaron a los sitios que incluían imágenes de la actora,
le hubiera producido afección a sus derechos personalísimos y/o hubiera constituído un
uso no autorizado de su imagen.
II. Los derechos afectados
II a. La lesión a derechos personalísimos
Tal como esta planteado el caso, nos hallamos frente a un supuesto de tensión entre el
derecho de publicar o m s específicamente en su versión agiornada, de ofrecer búsquedas a
través de un medio masivo, como lo es internet, y los derechos personalísimos a la
imagen, la intimidad, etc.
Por un lado se encuentra la libertad de expresión amparada por la Constitución
Nacional cuyo art. 14 establece que todos los habitantes gozan del derecho a publicar sus
ideas por la prensa sin censura previa y por el art. 32 que dispone que el Congreso
Federal no podrá dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta. La Carta Magna
protege así la expresión del pensamiento por los medios de prensa y de imprenta que
comprenden la libertad de expresión a través de cualquier medio.
Señalo en este punto que a la luz del desarrollo de la tecnología, y desde la perspectiva
de que el derecho debe dar respuesta a las situaciones que se suscitan y que se le
anticipan; la referencia de las normas constitucionales a los medios de prensa y de
imprenta deben ser interpretadas en su acepción m s amplia comprensiva de los soportes
digitales.
De igual modo, los derechos de la personalidad, y entre ellos el derecho a la imagen
están protegidos en la Constitución Nacional desde el Preámbulo y a partir de la reforma
del año 1994 en los términos de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre (art. V), de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art.12), del
Pacto de San José de Costa Rica (art. 11 inc. 2), del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (art. 17) que establecen la protección al individuo contra injerencias
arbitrarias o abusivas en la vida privada.
Es preciso señalar que la falta de referencia en la Constitución al derecho a la imagen,
en modo alguno puede ser interpretado como una negación del mismo.
El derecho a la propia imagen constituye una especie de los denominados derechos
personalisimos que protege las manifestaciones espirituales de la persona. Es el derecho
personalísimo que permite a su titular oponerse a que otros individuos y por cualquier
medio capten, reproduzcan, difundan o publiquen- sin su consentimiento o el de la ley- su
propia imagen (Rivera JCInstituciones del derecho Civil T II 114, Abeledo Perrot).
La Corte Suprema ha resuelto que «el derecho a la imagen es autónomo del derecho al
honor o al decoro. Tal autonomia lo es también respecto del right of privacy o intimidad,
para hacer ocupar al derecho a la imagen un puesto m s alto en la escala de los valores
humanos intimamente conectados con la personalidad. El derecho a la imagen tiene un
ámbito tutelar propio y autónomo, independiente de la protección de la intimidad o del
honor.
La imagen constituye un bien personalísimo sin perjuicio de la proximidad con otros
tales como la intimidad (Cifuentes, Santos Los derechos personalísimos Astrea 1995).
Es un derecho tutelado jurídicamente y ligado a la dignidad humana, es un derecho de
la personalidad con autonomía («W de F,C F c/ Editarte SA Sala D 10/10/96 y
Bustamante Alsina, Responsabilidad civil por violación del derecho a preservar la
propia imagen). En rigor, la autonomía del derecho a la imagen aparece clara cuando se
advierte que se puede hacer cesar aunque no ofenda otros bienes.
La imagen que el derecho ha de proteger en cada caso concreto, es aquella que se
compadezca con la construida por su titular. Esto es, a la hora de delinear el contenido
tuitivo o -m s aún- el estándar a considerar para meritar la configuración de una lesión,
debe considerarse el perfil de la persona de que se trate y, en su caso, la imagen que ha
hecho pública. Esto es, no se trata de aplicar par metros rígidos en todos los supuestos ya
que en cada caso, ciertos hechos tendrán eficacia para afectar determinada imagen
personal y no otra.
En esa línea, señalo que la circunstancia de que la accionante transite una actividad
profesional que por esencia requiere la exposición pública de su físico y m s precisamente
de su imagen, no legitima cualquier clase de exposición de su figura por terceros.
La imagen es vulgarmente concebida como la manifestación externa de la personalidad
humana, sin embargo, en la conformación de la de cada persona convergen aspectos que
van más allá del mero aspecto visible.
El derecho a la imagen abarca cualquier medio de reproducción de la figura humana,
inclusive digital.
Tal es pues el rango de ambos derechos en tensión.
«Los derechos son relativos, en un sentido estricto, cuando el límite que tienen está
dado por otros derechos invocados por otros sujetos. De tal modo, es un supuesto de
colisión de derechos, y el límite es externo; la mayor o menor extensión de un derecho
está en relación directa con lo que se le concede al otro o con lo que el titular del otro
derecho está dispuesto a conceder. Por ello, el carácter relativo de los derechos es un
límite externo al derecho mismo, ya que su límite surge por comparación con otros
derechos» (conf. Lorenzetti, Ricardo, «Abuso del derecho, contratos de duración y
distribución de bienes», citado por Trigo Represas y López Mesa en «Tratado de la
Responsabilidad Civil», Tõ I, p. 274).
Se ha dicho que la relatividad de los derechos (arts. 14, 28 y concs. de la Constitución
Nacional) «presta base constitucional a la doctrina del derecho abuso, desde que dicha
teoría presupone admitir que los derechos tienen o deben cumplir una función social, lo
cual no es m s que reconocer que todo derecho subjetivo arraiga y se ejerce en el marco
de una convivencia social, donde la solidaridad impide frustar la naturaleza social del
derecho» (Bidart Campos Germán J., «Tratado Elemental de Derecho Constitucional»,
Tõ1, p. 216).
Así, la Corte Suprema ha resuelto que la libertad de expresión es un derecho que es
absoluto tan solo desde la perspectiva de que no puede someterse a censura previa, pero su
ejercicio puede generar responsabilidad en caso de abuso («Ponzetti de Balbín c. La
Razón», La Ley, 2000 C 1244); es decir, aquel reconocimiento no implica impunidad
frente a la responsabilidad por los daños provocados en su ejercicio.
Una interpretación teleológica y sistemática de la Constitución, nos conduce a
sostener que el derecho inherente a cada individuo para expresar libremente su
pensamiento por medio de la prensa, puede ser regulado. No se puede imponer la
censura, ya sea en forma directa o encubierta, pero sí prever la aplicación de sanciones
cuando a través de la libertad de prensa se incurre en arbitrarias lesiones para algunas de
las especies del género que ella integra (Badeni Gregorio, «Las doctrinas Campillay y
de la real malicia en la jurisprudencia de la C.S.», La Ley 2000 C 1244 y Cifuentes
Santos, «El honor y la libertad de expresión. La responsabilidad civil», La Ley 1993 D
1161).
En el mismo sentido la Corte Suprema estableció que «El especial reconocimiento
constitucional en favor de la libertad de prensa no elimina la responsabilidad ante la
justicia por los delitos y daños cometidos por medio de ésta, máxime cuando no existe el
propósito de asegurar la impunidad de la prensa» (C.S.,»Locche Nicolino c. Miguez
Daniel», 20.8.98, La Ley 1998 E 542).
Sentado lo precedente, cabe efectuar una analogía entre la figura de la prensa y el
medio de divulgación masivo que posibilitan las accionadas. En tal función, podrán actuar
con la m s amplia libertad, sin que ello suponga, como es obvio, que puedan hacer uso de
ese derecho constitucional en detrimento de la armonía de todos los otros derechos
constitucionales, entre los que se encuentra la integridad moral de las personas(CSJN
Fallos 257:308).
Desde los primeros tiempos del desarrollo de la informática se señaló que «no debe
perderse de vista que los sistemas de información basados en el procesamiento de datos
pueden llegar a constituir- atento las características de los nuevos soportes magnéticos:
almacenamiento de mayor cantidad de información y posibilidad de interconexión entre
ellos- una invasión al derecho a la intimidad, por lo que resulta necesaria una adecuada
protección de este derecho personalísimo frente al avance tecnológico»(Elena Margarita
Campanella de Rizzi y Ana Maria Stodart de Sasim, Derecho a la intimidad informática»,
Rev. la Ley T 1984 B p. 667).
He de valerme del método de la ponderación, esto es, la realización óptima de los
principios y de las normas en conflicto.
Los factores relevantes para la ponderación son por un lado el grado de
afectación/realización de los valores tutelados por normas y por el otro, el peso relativo de
esos principios en abstracto. El criterio de la prioridad se refiere a cual de los principios
en tensión tiene el peso relativo m s alto en el caso concreto.
Hasta aquí el encuadre y la óptica desde la que he de analizar las imágenes que la
actora pretende lesivas y con ello, constitutivas de daño reparable.
Concierne al juzgador establecer en cada caso el límite entre el derecho a expresarse
libremente y el derecho de cada persona a no ver afectada su integridad espiritual por
afectación a su imagen personal.
Una adecuada valoración requiere considerar el marco en que se exhibían imágenes a
las que se accedía a través de los buscadores, y ese marco está dado por las características
de los sitios que alojaban las mentadas imáqenes. Las im genes deben ser analizados y
valorados en el contexto de la publicación en que tienen lugar y a la luz del perfil del
medio(sitio), a fin de dimensionar adecuadamente su alcance y repercusión.
El estándar para valorar un supuesto de afectación a la imagen, está conformado
por el contexto en que las imágenes supuestamente atentatorias, hayan sido
difundidas. En el caso, la presencia de la de la actora en páginas de contenido sexual,
erótico, pornográfico no deja margen para la duda acerca de su entidad para
afectarla.
La contundencia que resulta del encuadre temático al que lucían incorporadas las
imágenes exime de la necesidad de formular otras apreciaciones.
Con arreglo a lo hasta aquí desarrollado, cabe concluir que la presencia de imágenes
de VIRGINIA DA CUNHA en sitios de las características expresadas constituyó una
afectación de su derecho, y que los demandados deber n responder con fundamento en las
consideraciones desarrollados en I) por el daño derivado del acceso que posibilitaron a los
sitios de contenido pornográfico, sexual y erótico que las alojaban.
Por los fundamentos expuestos, habrá asimismo de procederse a la eliminación de las
vinculaciones entre los buscadores de las demandadas y los sitios de contenido sexual,
erótico y/o pornográfico que contengan el nombre, imagen y fotografias de VIRGINIA
DA CUNHA sin perjuicio de los alcances con que ya fue dictada y cumplida la medida
ordenada en el incidente de medidas cautelares y las respectivas ampliaciones.
II b. El daño moral
Admitida pues la perpetración del hecho lesivo, resta analizar el reclamo por daño
moral que según la actora le habría provocado el avasallamiento de los derechos
personalísimos que refiere.
De conformidad a cuanto hasta aquí se señaló, puede afirmarse con Orgaz que: «La
responsabilidad de quien ha ocasionado un daño a otra persona, se asienta sobre tres
pilares fundamentales: ilicitud, culpa y daño» (Alfredo Orgaz, «El daño resarcible», pág.
10). La ilicitud y el daño son siempre inexcusables para la responsabilidad, es decir, para
que nazca la obligación de restablecer la situación conforme a derecho y la reparación del
daño causado.
En cuanto al perjuicio constitutivo del DAÑO MORAL, se manifiesta en una
alteración disvaliosa de los estados de ánimo nacida de un avance en la intimidad.
Desde la perspectiva de las consideraciones formuladas m s arriba, entiendo que las
imágenes a las que nos venimos refiriendo, al constituir una afectación a la imagen,
debieron alterar el estado de ánimo de la accionante, generándole malestar espiritual.
En los casos de afectación de la imagen, no es exigible ni el dolo ni la culpa del agente,
ya que la indemnización se vincula a razones de equidad (Orgaz, Alfredo La ley sobre
intimidad, ED 60 931).
Se ha decidido que «…Si hay un derecho a oponerse a la publicación de la imagen con
independencia de perjuicios materiales, su violación importa, por sí sola, un daño moral,
que está constituido por el disgusto de ver la personalidad avasallada(C mara Nacional
de Apelaciones en lo Civil Sala C 6/5/82 JA 1982 IV 516).
Así, en esos casos el daño moral se produce in re ipsa por el mero hecho antijurídico,
lesivo.
Las imágenes tienen expresión propia y suficiente para transmitir un mensaje capaz
de afectar a su titular. Es decir, el ámbito de la publicación/sitio no es inocuo. Esa
apreciación es provocada por el marco constitutivo de la «meta-expresión» que no debe
ser obviada (Bateson Gregory, «Teoría de la comunicación»).
Las imágenes en cuestión pudieron resultar lesivas aún del derecho a la identidad de la
actora, en términos de la distorsión entre su imagen y aquella que llevaba a construir la
ubicación en los sitios citados.
El dolor, la pena, la angustia son elementos que permiten evaluar la entidad del daño
moral. La consideración de estas variables contribuye a la determinación de la extensión
del resarcimiento.
El medio a través del cual la imagen resultó afectada, y el alcance del mismo,
configura otro elemento a considerar al momento de justipreciar el daño en tanto debió
incidir en la entidad misma del perjuicio. En tal orden, aparece redundante destacar el
alcance e impacto de la actividad desplegada a través de internet.
La tarea de cuantificar económicamente el daño moral resulta difícil toda vez que se
trata de dimensionar un perjuicio que por su naturaleza se desarrolla en la intimidad de
la persona a la que el juez no tiene acceso. Un modo de aproximación, es acudir a la
ayuda de pautas de supuestos análogos, ya que si bien cada caso tiene su especificidad
derivada de las características del hecho generador del daño y de la personalidad del
damnificado que puede hacer que el impacto sobre su espíritu difiera; contribuye al
menos a evitar la inseguridad que genera el establecimiento de indemnizaciones muy
disímiles para situaciones semejantes.
El perfil asumido por la damnificada con relación a su figura constituye otro elemento
a tener en cuenta para ponderar la envergadura del padecimiento. Se trata aquí de una
joven que en los comienzos de su carrera artística resultó vinculada a páginas cuyo
contenido no se compadecía con el target que la refleja.
En virtud de las consideraciones precedentes y en ejercicio de la facultad establecida
por el art. 165 del Código Procesal, estimo adecuado fijar la indemnización a favor de la
actora por DAÑO MORAL en la suma de pesos cien mil ($ 100.000).
II c. La uso indebido de imagen. El daño material
La actora solicita asimismo indemnización por el daño material que le habría
ocasionado la utilización indebida y no autorizada de su imagen.
El art. 31 de la ley 11.713 dispone que el retrato fotográfico de una persona no
puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma.
En este tópico, el sustento fáctico del reclamo se hallaría constituído por la utilización
no autorizada de la imagen, de modo tal que la procedencia de la pretensión requiere la
demostración de que las accionadas efectuaron un uso de la imagen de la actora.
Bajo la perspectiva de esa pretensión, y aún cuando he tenido por acreditado m s arriba
que las imágenes que motivaron la promoción de la acción pertenecían a VIRGINIA DA
CUNHA, la admisión del reclamo que aquí trato, requiere la demostración de que las aquí
accionadas hayan efectuado un uso comercial de las mismas.
Es principio general que la prueba de los hechos que se afirman como constitutivos del
fundamento del derecho que se pretende, es carga del accionante.
La norma del art. 377 del Código Procesal dispone que «Incumbe a la carga de la
prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido… Cada una de las
partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como
fundamento de su pretensión, defensa o excepción».
Se ha dicho que esa norma constituye una noción procesal que «contiene la regla del
juicio por medio del cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el
proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión e
indirectamente establecer a cu l de las partes le interesa la prueba de tales hechos para
evitarse las consecuencias desfavorables» (Devis Echandía, «Teoría General de la
prueba», I, pág. 426 citado por Santiago C. Fassi en «Código Procesal Civil y Comercial
comentado, anotado y concordado», TõII, pág. 163).
Sin embargo, los elementos largamente analizados en el Considerando I) referidos a la
prueba aportada, no revelan que el obrar de los demandados haya configurado un uso
comercial de la imagen de la actora.
Por otra parte y como ya quedó dicho a lo largo de esta sentencia, la configuración de
responsabilidad civil requiere la existencia de daño.
El acogimiento del reclamo por daño material exige la acreditación del perjuicio.
La accionante no ha alegado de modo concreto, y menos aún demostrado que en todo
caso, la pretendida utilización de su imagen le haya provocado daños materiales; es decir,
no demostró la existencia de un perjuicio susceptible de apreciación económica. en los
términos del art. 1068 del Código Civil.
Insisto, el daño debe probarse; un daño improbado no existe para el derecho; y la
prueba del daño incumbe al damnificado (Llambías, «Código Civil anotado», T. II, p.
159; Mayo, «Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado»,
A.C. Belluscio (dir.)- E.A. Zanonni (coord), T. 2, pág. 720).
Es obligación de quien aduce daños cuya indemnización reclama, probarlos
fehacientemente y debe aportar al litigio la información necesaria para su determinación
por el juzgador; ello así ya que no debe acordarse resarcimiento sobre la base de meras
conjeturas, si no media la indispensable prueba del daño efectivamente sufrido. Es que
para que sea resarcible, es menester que resulte cierto y no meramente eventual o
hipotético, ni fundado en suposiciones no probadas o en posibilidades abstractas; sino
que es necesario demostrar su realidad concreta (Cÿm. 2õ Apel. Civ., Com., Minas, de Paz
y Trib. de Mendoza, 30-10-97, causa 95.546/23.783, «Gómez, Gustavo Fabián c/ Héctor
A. Sandra y otros s/ Daños y perjuicios»).
Ningún elemento permite apreciar que haya mediado el mentado uso comercial que
alega la actora ni la existencia de daño material.
De tal modo, no aparece demostrado en este caso un supuesto de utilización comercial
de la imagen ni demostrada la existencia de daño material.
Con arreglo a lo expuesto, corresponde rechazar este aspecto del reclamo.
III. Los intereses
Los intereses se devengaran a partir de la fecha de la notificación de la demanda y
hasta el efectivo pago. En cuanto a la tasa y en virtud de la doctrina establecida en el fallo
plenario de la Excma. C mara de Apelaciones en lo Civil en los autos «Samudio de
Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios» del 14 de
octubre y del 11 de noviembre de 2008, que deja sin efecto la doctrina fijada en los fallos
plenarios «Vázquez C.A. c.Bilbao W. y otros s. daños y perjuicios» del 2/8/93 y «Alaniz
Ramona Evelia c.Transporte 123 S.A.C.I. int. 200 s. daños y perjuicios» del 23/3/04, se
aplicar la tasa activa cartera general -préstamos- nominal anual vencida a treinta días del
Banco Central de la República Argentina.
IV. Las costas
En los juicios de la naturaleza del presente, las costas integran la indemnización y
resultan a cargo de la parte demandada vencida; ello en virtud de los principios de
reparación integral y objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación).
Por las consideraciones efectuadas y disposiciones legales citadas, F A L L O: I)
Haciendo lugar a la demanda promovida por VIRGINIA DA CUNHA hasta la suma de
pesos cien mil ($100.000) y condenando a GOOGLE INC y a YAHOO DE ARGENTINA
S.R.L. a pagarle la suma de pesos cincuenta mil ($50.000) cada uno de ellos en concepto
de DAÑO MORAL con m s sus intereses calculados en la forma establecida m s arriba
dentro del plazo de diez días de notificada esta sentencia y las costas; II)Disponiendo la
eliminación de las vinculaciones entre los buscadores de YAHOO DE ARGENTINA
S.R.L. de GOOGLE INC. y los sitios de contenido sexual, erótico y/o pornográfico que
contengan el nombre, imagen y fotografías de VIRGINIA DA CUNHA sin perjuicio de los
alcances con que ya fue dictada y cumplida la medida ordenada en el incidente de medidas
cautelares y las respectivas ampliaciones. III) En atención a la calidad, extensión y
eficacia de la labor desarrollada, regulo los honorarios de los profesionales intervinientes
en las siguientes sumas: a) los del Dr. Adolfo Martín Leguizamón Peña, letrado
apoderado de la parte actora, en la suma de pesos treinta y nueve mil ciento cincuenta
($39.150) y la suma de pesos ciento cincuenta ($150) a favor del Dr. Gustavo Daniel
Tanus por su actuación a fs. 1150 como letrado patrocinante de la misma parte; b) los del
Dr. Juan Pablo Bonfico, en la suma de pesos dieciseis mil trescientos veinte ($16.320), por
su actuación como letrado apoderado de la parte codemandada y los del Dr. Mariano F.
Grondona en la suma de pesos dos mil quinientos ($2.500) por su actuación como letrado
patrocinante de la misma parte; c) pesos quince mil ciento setenta y uno ($15.171) a favor
del Dr. Rodrigo Cruces, por su actuación como letrado apoderado de la parte
codemandada, pesos mil seiscientos setenta ($1.670) para cada una de las Dras. Jacqueline
Berzón y Mariela Benavides, como letradas patrocinantes y pesos doscientos ($200) a
favor de la Dra. Flavia Vanesa Bevilacqua por su actuación a partir de fs. 1784, como
letrada apoderada de la misma parte; d) pesos tres mil ($3.000) para cada una de las peritos
Raquel Benmalka García -doctora en ciencias económicas- y Mirta Pieragostini -fotógrafa-
, pesos cinco mil novecientos noventa y ocho ($5.998) para Fernando Daniel Viura –
licenciado en informática- y pesos mil quinientos ($1.500) a favor del consultor técnico
Daniel Edgardo Cortés; conforme lo dispuesto por el art. 505 último párrafo del Código
Civil (agregado por la Ley 24.432), los arts. 6, 7, 9, 10, 19, 33, 37, 38 y concs. de la Ley
21.839 y modificaciones de la Ley 24.432 y el art. 478 del Código Procesal. Asimismo
se fijan los honorarios del mediador interviniente Pablo Tom s Mayorga en la suma de
pesos mil doscientos ($1.200)-conforme art. 21 del Anexo aprobado por el artículo 1ø del
Decreto Nø 91/98 modificado por el art. 4ø del Decreto 1465/2007; importes que deberán
hacerse efectivos en el término de diez días corridos con m s el porcentaje
correspondiente al I.V.A. de encontrarse los beneficiarios inscriptos frente al tributo
como responsables, bajo apercibimiento de ejecución. Cópiese, regístrese, notifíquese y
oportunamente archívese. Comuníquese al Centro de Informática.
VIRGINIA SIMARI
JUEZ
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