La Cámara Civil condenó al padre de una menor a indemnizarla con 30 mil pesos por daño moral, ya que la reconoció recién cuando tenía trece años. Los jueces entendieron que «la «falta» de padre provoca un dolor» por lo que se vulnera «el derecho a la identidad personal, al negarse el estado civil y más concretamente, el estado de familia -en el caso, el de hija».
Los jueces de la sala L, Marcela Pérez Pardo, Víctor Liberman y José Galmarini decidieron condenar a una persona a pagar a su hija 30 mil pesos, en concepto de daño moral, ya que la reconoció recién cuando tenia 13 años.
La causa «S, M G y otro c/ D, H H s/ filiación – ordinario» se había iniciado cuando la madre inició un juicio por filiación cuando la menor tenía 13 años. Ante esta demanda, el progenitor acordó reconocer a la menor si la prueba genética de ADN resultara positiva. Tras el análisis positivo el demandado la reconoció.
No obstante, en cuanto a la solicitud de un resarcimiento por daño moral, la jueza de primera instancia lo había rechazado por considerar «que no se probó que la actora haya comunicado al demandado su embarazo, el nacimiento de la menor y la atribución de paternidad».
Sin embargo cuando el caso llegó a la Cámara, los magistrados actuaron de manera diferente. Ya que «si bien el reconocimiento de un hijo constituye un acto voluntario unilateral, ello no implica afirmar que dicho reconocimiento constituye una mera facultad del progenitor» ya que «el hijo tiene un derecho expreso a ser reconocido por su progenitor» por lo que la omisión de esta conducta «constituye un actuar ilícito, especialmente si se advierte lo normado por el art. 3296 bis CC, que incluye como causales de indignidad la falta de reconocimiento voluntario durante la menor edad» explicaron los magistrados.
Por su parte el demandado argumentó que no tenía conocimiento de la existencia de la niña, «por lo que no puede decirse que se negó a reconocerla». Sin embargo los magistrados argumentaron que no existe «prueba alguna que revierta los dichos expresados por la actora, ni negó la existencia de relaciones sexuales en el período de la concepción, por lo cual el daño moral pretendido resulta procedente».
«Es obvio que la «falta» de padre provoca un dolor, aunque éste pueda ser de distinta intensidad según las circunstancias del caso», por lo que «el derecho o bien que se vulnera con la falta de reconocimiento es el derecho a la personalidad, concretamente hay una violación del derecho a la identidad personal, al negarse el estado civil y más concretamente, el estado de familia -en el caso, el de hija».
De esta manera, los jueces de la Cámara decidieron hacer lugar a la demanda por daño moral, y «a los fines de la determinación del monto debe tenerse en cuenta la edad de la menor y demás circunstancias del caso, ya que la niña concurría al colegio secundario cuando debió modificar su apellido, ocasionándole problemas con sus compañeros y profesores».
Circunstancias que llevaron a condenar al padre a pagar 30 mil pesos en concepto resarcitorio por daño moral. (Dju)
Expte. nº 67.389 (83.635/02) – Juzg. 10 -«Silva, Mónica Graciela y otro c/ Demichelis, Héctor Horacio s/ filiación – ordinario»
En Buenos Aires, a los días del mes de marzo de dos mil nueve, hallándose reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Sala «L» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal a fin de pronunciarse en los autos: «Silva, Mónica Graciela y otro c/ Demichelis, Héctor Horacio s/ filiación – ordinario» y de acuerdo al orden de sorteo la DRA. PÉREZ PARDO dijo :
I.- Contra la sentencia de fs. 215/217 sostiene su recurso la parte actora a fs. 231/233, el traslado fue respondido a fs. 237/238. Por su parte la Defensora de Menores mantuvo a fs.242/246 el recurso interpuesto por su par de primera instancia.
II.- La juez de grado declaró abstracto el tratamiento de la filiación, toda vez que el demandado -una vez conocido el resultado de la prueba genética de ADN- reconoció a su hija María Laura y rechazó el daño moral solicitado por la madre a favor de su hija menor, por entender que no se probó que la actora haya comunicado al demandado su embarazo, el nacimiento de la menor y la atribución de paternidad. Se agravió la parte actora por tal rechazo y por la imposición de las costas en el orden causado.
III.- Como ya dije en varios antecedentes (exptes. N 61.947 y 65.972), comparto el criterio sostenido por ésta Sala en los autos «B.O.N. c/ M.O.O.», del 23/12/94, (LL 1995-E-12,n 96.656), que fueron iniciados para obtener la filiación de la menor que a la fecha de promoción de la demanda contaba con 16 años; en tales autos se sostuvo que si bien el reconocimiento de un hijo constituye un acto voluntario unilateral, ello no implica afirmar que dicho reconocimiento constituye una mera facultad del progenitor que el derecho autoriza a realizar o no; muy por el contrario, ya que el hijo tiene un derecho expreso a ser reconocido por su progenitor, quien no está facultado a omitir tal conducta, (art. 254 del Código Civil) y su omisión constituye un actuar ilícito, especialmente si se advierte lo normado por el art. 3296 bis CC, que incluye como causales de indignidad la falta de reconocimiento voluntario durante la menor edad. Ello ha sido interpretado como una verdadera sanción legal para penar la ilicitud que representa la falta espontánea del reconocimiento (conf. Zannoni, E. «Derecho de las sucesiones» T I, pág. 165). El perjuicio reclamado en estos casos se deriva del perjuicio básico del derecho de daños, como lo es el «alterum non leadere» (art. 19 Constitución Nacional) y del derecho de todo ser humano de tener una filiación como derecho implícito no enumerado (art. 33 Constitución Nacional) que hace a la dignidad e identidad personal (art. 14 CN). Asimismo ante la jerarquía constitucional adquirida por la Convención Americana de los Derechos Humanos (conf. art. 75 inc. 22 CN) y su aplicación como derecho interno, surge como derecho que al revelarse la filiación, el nacido ostente la correlativa filiación jurídica para quedar emplazado en el estado de familia correspondiente.
El derecho o bien que se vulnera con la falta de reconocimiento es el derecho a la personalidad, concretamente hay una violación del derecho a la identidad personal, al negarse el estado civil y más concretamente, el estado de familia -en el caso, el de hija- (conf. Medina, Graciela, en «Responsabilidad Civil por la falta o nulidad del reconocimiento de hijo», en LL 1998, III-1171). Este daño a un bien jurídico extrapatrimonial como es el derecho a la identidad y el estado de familia, puede producir daño material o moral (conf. autos y ob. cit.).n el caso se reclama el daño moral por la falta de emplazamiento familiar. La actora inicia las actuaciones cuando la menor tenía 13 años; sostiene en el escrito inicial que comenzó el noviazgo con el demandado en marzo, abril del año 1987, que en 1988, cuando le comunicó que estaba embarazada, el mismo la abandonó rechazando la relación que los unía y desentendiéndose del embarazo y posterior nacimiento de María Laura. A fin de probar sus dichos acompaña fotografías y cartas que le enviaba el accionado. Asimismo, acompaña un último aviso que le remitió su abogado a Demichelis a fin de conversar sobre temas que ya eran de su conocimiento. El progenitor no contestó demanda pero se presentó a una audiencia (fs. 70) donde se acordó que se someterá a la prueba genética de ADN y que en caso de resultar positivo el resultado, reconocerá a la menor, comprometiéndose a acreditar tal reconocimiento en el plazo de un mes a contar desde que se notifica del examen genético. Tal es así que a fs. 111/113 acompaña la pertinente partida de nacimiento.
Ahora bien, el demandado no contestó demanda y en tal sentido debe tenerse por reconocidos los hechos afirmados por la actora, siempre que no fueran desvirtuados por prueba en contrario. El accionado afirma en la contestación de la expresión de agravios que no tenía conocimiento de la existencia de la niña, por lo que no puede decirse que se negó a reconocerla y que ni bien supo de su paternidad fue personalmente a inscribir el reconocimiento. Pero no existe en autos prueba alguna que revierta los dichos expresados por la actora, ni negó la existencia de relaciones sexuales en el período de la concepción, por lo cual el daño moral pretendido resulta procedente.
Además, participo de la idea que el daño moral no requiere prueba sino que se presume cuando ha habido una lesión a un derecho personalísimo derivado del incumplimiento de una obligación legal, originada en el derecho del hijo a ser reconocido por sus progenitores (art. 254 Código Civil), ya que es obvio que la «falta» de padre provoca un dolor, aunque éste pueda ser de distinta intensidad según las circunstancias del caso (conf. Medina, Graciela, obra antes citada).
Su procedencia se demuestra con la verificación de la titularidad del derecho lesionado en cabeza del reclamante y la omisión antijurídica del demandado, sin que resulte relevante la falta de malicia o culpabilidad del progenitor, ya que su naturaleza, conforme al art. 1078 del Código Civil es evidentemente resarcitoria. Ninguna importancia tiene entonces detenernos en que la actitud del demandado pueda calificarse de dolosa o culposa, desde que debe atenderse a la relación de causalidad más que a la culpabilidad (conf. Belluscio- Zannoni «Código Civil Comentado», T 5, pág. 113).
Por ello, entiendo que corresponde admitir la acción de daño moral; a los fines de la determinación del monto debe tenerse en cuenta la edad de la menor y demás circunstancias del caso, ya que la niña concurría al colegio secundario cuando debió modificar su apellido, ocasionándole problemas con sus compañeros y profesores (ver testimonio de fs. 158/159). Y toda vez que la fijación del monto se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, aludiendo por el art. 165 Cód. Civil y estimo el mismo en la suma de pesos treinta mil ($30.000) -art. 165 del Código Procesal-.
IV.- En cuanto al agravio vertido por la imposición de costas, también propongo su admisión, imponiéndolas al demandado, ya que la actora se vio obligada a iniciar estos autos para obtener el reconocimiento de la paternidad de su hija, además de resultar vencedora en la acción de daño moral.
V.- En consecuencia, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo, revocar la sentencia apelada, admitiendo la demanda de daño moral, fijando su monto en la suma de pesos treinta mil ($30.000). Las costas de ambas instancias se imponen al demandado vencido (art. 68 del Código Procesal).
El DR. LIBERMAN dijo:
Estimo que la procedencia de la pretensión resarcitoria de daño moral, en supuestos como el que se presenta a estudio, depende en mucho de las particularidades de la situación. He afirmado reiteradamente que el daño moral, como cualquier otro daño, debe ser probado; pero en algunos casos cabe al juez presumir la afección.
Expliqué con anterioridad, con cita de Medina, que ha menester daño y factor subjetivo de atribución (CNCiv., Sala L, 10-9-07, J.A. 2008-I-500). No encontré reunidos esos requisitos en aquél y propuse la confirmación de la sentencia desestimatoria, lo que así se resolvió con disidencia de mi querida colega ahora preopinante.
En autos, como pusieran de resalto los recurrentes y el voto que me precede, la niña nació el 16 de julio de 1989, por lo que, cuando el abogado de la actora citó a Demichelis a conversar sobre temas de su particular interés, ya tenía diez años; seis meses más cuando -reiterando la cita- lo convocara para conversar sobre temas que ya son de su pleno conocimiento. El emplazado no desconoció los hechos expuestos en la demanda, tampoco la autenticidad ni recepción de esas misivas. El apercibimiento del art. 356 del C. Procesal es específico; Demichelis recibió las cartas y sabía perfectamente de qué se trataba y para qué se lo citaba.
Es mi apreciación que muy diferente es el tratamiento que cabe al supuesto de esta menor en edad escolar con un padre probadamente renuente que el que mereciera la decisión antes citada. Por ello y análogas consideraciones a las efectuadas en el primer voto, adhiero a sus conclusiones.
El DR. GALMARINI dijo:
Aún cuando el demandado una vez conocido el resultado de la prueba genética de A. D. N. reconoció a su hija, en el caso se presentan situaciones que justifican la solución propiciada por mis distinguidos colegas. La falta de contestación de demanda lleva a admitir los hechos alegados en el escrito inicial en cuanto a las relaciones sexuales en el período de la concepción y también en lo atinente a las citaciones efectuadas por el abogado de la actora para tratar cuestiones vinculadas con al filiación. Por lo que la pasividad del demandado puesta de relieve tanto antes de la promoción de la demanda, como después al no contestarla, son circunstancias reveladas de su renuencia en facilitar las medidas necesarias para determinar la filiación en tiempo oportuno.
Por ello coincido con mis colegas y voto en el mismo sentido.
Los Dres. Liberman y Galmarini por análogas razones votan en igual sentido.
Con lo que terminó el acto firmando los señores jueces por ante mi que doy fe.
(P. A. S.)
Buenos Aires, marzo de 2009.
Y VISTO: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos el Tribunal decide: revocar la sentencia apelada, admitiendo la demanda de daño moral, fijando su monto en la suma de pesos treinta mil ($30.000). Las costas de ambas instancias se imponen al demandado vencido (art. 68 del Código Procesal).
Regístrese, notifíquese y a la Sra. Defensora de Menores de Cámara en su despacho; oportunamente devuélvase.
Firmado: Dres. Marcela Pérez Pardo, Víctor Liberman y José Galmarini.
Ante mí: Dr. Julio Speroni.
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