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La Cámara Civil desestimó un recurso presentado por mala praxis ya que consideró que no existía prueba que «acredite el defectuoso funcionamiento del instrumental utilizado por los facultativos». El actor pretendía 100 mil pesos como monto resarcitorio, pero los magistrados valoraron «el carácter de una obligación de medio y no de resultado» propia de quienes ejercen la medicina.

En la causa «De Benedetti, Pablo Javier c/Círculo Médico Vicente López y otros s/daños y perjuicios» los jueces de la sala F, Fernando Posse Saguier, Eduardo A. Zannono y José Luis Galmarini decidieron confirmar lo que se había decidido en primera instancia, no haciendo lugar a una demanda por cien mil pesos que se iniciara a dos médicos por mala praxis.

Al actor se le hizo una cirugía laparoscópica por padecer un cuadro de varicocele bilateral. Tras la operación, y en el periodo pos operatorio, el actor no evolucionó de manera normal. En posteriores operaciones se descubrió que el paciente poseía «una úlcera pilórica perforada y bloqueada originada en stress agudo -seguramente por la operación-, y una perforación en yeyuno».

Al respecto, en primera instancia se había «descartado la existencia de una falla técnica o una impericia de parte de los facultativos que intervinieron quirúrgicamente al actor».

A su turno, la Cámara Civil entendió que en casos como este «la obligación asumida por el facultativo frente al paciente reviste, en principio, el carácter de una obligación de medio y no de resultado, consistente en la aplicación de su saber y de su proceder en favor de la salud del enfermo», y agregó que «aunque no está comprometido a curar al enfermo sí lo está a practicar una conducta diligente que normal y ordinariamente pueda alcanzar la curación».

Teniendo como base lo anteriormente mencionado, los magistrados pasaron a revisar lo dictaminado por los peritos. Según su informe «la perforación del yeyuno fue un accidente imprevisible, inevitable, ajeno a la voluntad del operador, a su habilidad, a sus conocimientos, por tratarse de una maniobra a ciegas, sin que pueda señalarse torpeza, realización de pasos no pautados por reglas médicas, ni que pueda hacer pensar en despreocupación o irresponsabilidad».

Es por ello que «estaríamos en presencia de un accidente imprevisible, inevitable, ajeno totalmente a la voluntad de los doctores» por lo que «en el caso particular de autos desde que no existe prueba alguna que acredite el defectuoso funcionamiento del instrumental utilizado por los facultativos, ni que estos últimos no hubiesen obrado con la debida diligencia que les era exigible».

A esto se le agrega que incluso durante los escritos de inicio de la causa, pese a mencionarse la operación «en ningún momento el actor cuestionó la actuación profesional de los accionados en dicha oportunidad». (Dju)

Expte. libre n 432.971 «De Benedetti, Pablo Javier c/Círculo Médico Vicente López y otros s/daños y perjuicios».-

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los          19            días del mes de febrero de dos mil nueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la  Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala «F», para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.-

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación, Sres. Jueces de Cámara, Dres. POSSE SAGUIER, ZANNONI y GALMARINI.-

A las cuestiones propuestas el Dr. POSSE SAGUIER dijo:

I.- Pablo Javier De Benedetti promovió la presente acción contra el Círculo Médico Vicente López, La Buenos Aires cía. Argentina de Seguros S.A., Horacio Ernesto Mayorga y Oscar Eugenio Sáez, por la suma de cien mil pesos, con más sus intereses y costas, en concepto de los daños y perjuicios ocasionados a su persona a raíz de la mala praxis en que incurrieran los profesionales emplazados.

La sentencia de primera instancia desestimó la pretensión incoada por la accionante e impuso las costas del proceso a la vencida.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora y La Buenos Aires cía. Argentina de Seguros S.A.. Mientras la primera funda su recurso a fs. 1853/71864 -que es respondido a fs. 1874/1880 por Horacio E. Mayorga y por Oscar E. Sáez, y a fs. 1882/1883 por la citada-, el segundo expresa agravios a fs. 1870/1872, los que no fueron contestados.

II.-  En primer término, razones de orden metodológico me llevan a examinar los agravios de la actora que apuntan a objetar  la decisión del juzgador en cuanto desecha que hubiese existido alguna responsabilidad por parte del profesional actuante.

Por de pronto, resulta propicio recordar  tal como lo ha venido sosteniendo esta Sala en precedentes similares al presente (causas libres nrsº 270.522 del 13 3 2000, 285.413 del 14 6 2000 y 326.489 del  24-4-02 entre otras)  que la obligación asumida por el facultativo frente al paciente reviste, en principio, el carácter de una obligación de medio y no de resultado, consistente en la aplicación de su saber y de su proceder en favor de la salud del enfermo. Aunque no está comprometido a curar al enfermo sí lo está a practicar una conducta diligente que normal y ordinariamente pueda alcanzar la curación. De ahí que el fracaso o ausencia de éxito en la prestación de los servicios no signifique incumplimiento. Sólo excepcionalmente la obligación del médico puede ser de tipo delictual (conf.: Llambías, J.J. «Tratado de Derecho Civil  Obligaciones » t. I, págs. 207, 211, núms. 171 y 172; Alsina Atienza, D. «La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado», en J.A. 1958 III 587; Bustamante Alsina, J. «Teoría General de la Responsabilidad Civil», pág. 183, núm. 31; CNCiv. Sala «C» en L.L. 115 116).

Por otro lado, la prueba de la culpa es indispensable porque ella, además de la responsabilidad que implica, contiene también la demostración del incumplimiento de la obligación de prestar asistencia adecuada que toma a su cargo el ente asistencial y, en su caso, la obra social. Y, precisamente, la prueba de la existencia de esa conducta culposa o negligente corre por cuenta de quien la invoca, debiendo apreciarse la actuación médica conforme a los criterios generales contenidos en los arts. 512 y 902 del Código Civil.

Ello, claro está, sin perjuicio del deber moral e inclusive jurídico del accionado, de colaborar en el esclarecimiento de la verdad de lo ocurrido, lo que no implica aceptar la tesis de las cargas probatorias dinámicas.

A mi juicio, y tal como reiteradamente lo he señalado con anterioridad, para juzgar la responsabilidad de los médicos no corresponde aplicar un criterio riguroso, hasta el punto de subordinarlo sólo a «errores groseros y evidentes de diagnóstico o tratamiento, de ausencia de un mínimo de prudencia en la atención, o de negligencia grave, ignorancia inexcusable o falta manifiesta», ya que ello importaría apartarse de aquellas pautas legales genéricas para someterla a patrones específicos que vendrían a contrariarlas sin razón que lo justifique.

En orden a la determinación de la imputabilidad es necesario atenerse a las previsiones del art. 512 ya mencionado, que enuncia el concepto de culpa y contiene las premisas fundamentales para su valoración. Y, del juego armónico de esa disposición con el precepto contenido en el art. 902 también citado, que dispone que «cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos», lleva a concluir que no corresponde un apartamiento de las reglas generales que rigen en materia de culpa.

Y, a mi juicio, no puede ser de otro modo, ya que la atención médica, que tiende naturalmente a proteger la salud, y por ende la vida misma de una persona, obliga a los máximos cuidados y a poner la necesaria aptitud en el ejercicio de esa delicada actividad profesional, a tal punto que cualquier imprudencia o descuido adquiere, sin duda, singular gravedad. Claro está que lo dicho no puede obrar en el ánimo del juzgador a modo de preconcepto ni debe servir para morigerar la significación de las demás particularidades de cada caso, las cuales deben ser ponderadas en su totalidad, como mejor manera de efectuar una adecuada aplicación de la norma del art. 902, debidamente armonizada con la establecida en el art. 512 (conf.: esta Sala en causa libre nº 251.555 del 27 5 99, 392.208 del 30-08-04 entre otras).

En función de tales lineamientos y de las pruebas arrimadas a la causa, es que habré de examinar los agravios del actor.

III.- En primer lugar, critica el apelante que el juzgador haya descartado la existencia de una falla técnica o una impericia de parte de los facultativos que intervinieron quirúrgicamente al actor basándose en que el juzgador habría realizado una errónea interpretación de las pericias médicas llevadas a cabo en autos.

Desde ya adelanto que la objeción no resulta justificada, toda vez que la decisión del señor juez a-quo se funda, precisamente en las categóricas y precisas conclusiones contenidas en los mencionados dictámenes.

En efecto, del informe presentado por el perito médico especialista en gastroenterología -obrante a fs. 651/673- surge que el actor fue intervenido para solucionar su varicocele bilateral mediante cirugía laparoscópica. Explica que para llevar a cabo dicha operación se provocó neumoperitoneo, es decir, se dilató la cavidad peritoneal del abdomen con gas adecuado y se introdujo, a través de una camisa con un trocar de 10 mm. de diámetro, la óptica que permite la visión intraabdominal. Por pequeñas aperturas complementarias se introdujo el instrumental quirúrgico, con los que se procedió a realizar la operación. Se ligaron los vasos sanguíneos espermáticos y se los seccionó. No se señaló inconveniente alguno en el procedimiento conforme el parte quirúrgico, dándose el alta el 26 de noviembre. En el seguimiento postalta del 26-11 al 9-12 es controlado por el Dr. Sáez en su consultorio. La evolución fue con molestias, dolor, náuseas e inapetencia, que mantenían inquieto y temeroso al actor pero sin signos objetivos de patología en curso (fiebre, parálisis intestinal, reacción peritoneal).  Por decisión propia, De Benedetti se interna en el Sanatorio San Lucas, donde el día 15-12-98, lo intervienen y se descubren las causales de la mala evolución que padecía el enfermo y que lo habían ido agravando progresivamente: una úlcera pilórica perforada y bloqueada originada en stress agudo -seguramente por la operación-, y una perforación en yeyuno.

Respecto a esta última lesión, si bien el experto entiende que se habría producido accidentalmente en la intervención laparoscópica, lo cierto es que, por otro lado, afirma que la evolución que presentó el enfermo no es la frecuente ante la existencia de una perforación intestinal, puesto que el accionante no presentó ninguno de los síntomas de tal patología, que cursó con una evolución solapada, que como ya señalara precedentemente recién fue descubierta en la tercer operación realizada el día 15 de diciembre de 1998. Indica el profesional que la perforación yeyunal fue iatrogénica, producto de un accidente, mientras que la duodenal fue corolario de una úlcera péptica exacerbada por el estrés, no de un accidente quirúrgico.

Ante el pedido de explicaciones de la parte actora, el perito  manifestó que la perforación del yeyuno fue un accidente imprevisible, inevitable, ajeno a la voluntad del operador, a su habilidad, a sus conocimientos, por tratarse de una maniobra a ciegas, sin que pueda señalarse torpeza, realización de pasos no pautados por reglas médicas, ni que pueda hacer pensar en despreocupación o irresponsabilidad (conf. fs. 992/994). Resulta importante señalar, tal como lo hace el juzgador, que tal informe no mereció reproche formal por parte de los litigantes.

Ante la insistencia por parte de los accionados de que la perforación no se habría producido durante la primera intervención, el experto, luego de hacer un análisis de los distintos estudios e intervenciones a los que fue sometido el actor, llegó a la conclusión de que lo más razonable era que las lesiones aducidas por el paciente tuvieran su origen en la mencionada intervención, lo que entonces llevaría a concluir que dicho facultativo tampoco tenía la certeza del momento en que pudo haberse producido esa perforación.  Ello claro está, de que en el mejor de los supuestos para el accionante, esto es, que se tenga por cierto que la perforación del yeyuno se hubiera producido en la operación de baricocele, estaríamos en presencia de un accidente imprevisible, inevitable, ajeno totalmente a la voluntad de los Dres. Mayorga y Sáez.

Las dudas generadas en la pericia antes ponderado llevaron al Tribunal a requerir un nuevo estudio del Cuerpo Médico Forense obrante a fs. 1907/1925. Este nuevo dictamen resulta decisivo para la solución del presente entuerto. De allí se desprende que la indicación quirúrgica se encontraba plenamente justificada y el abordaje laparoscópico representaba una alternativa absolutamente válida, máxime frente a un varicocele bilateral como era el caso de autos. Además, los expertos señalaron que el paciente evolucionó con algunas molestias y se le otorgó el egreso sanatorial al tercer día postoperatorio; los controles ambulatorios evidenciaron postoperatorio asintomática. Fue reinternado a los 16 días del postoperatorio (9-12-98) y operado al día siguiente. El estudio, como dije, es categórico y determinante al  descartar la posibilidad de eventuales complicaciones vinculadas a lesiones de víscera hueca debidas u ocasionadas por el abordaje laparoscópico. Refuerza dicha conclusión el hecho de que en la última intervención se halló pus y no líquido entérico, lo que precluye la posibilidad de perforación intestinal. Asimismo, descartan la posibilidad de que el actor hubiera tenido una evolución postoperatoria compatible con múltiples secciones y perforaciones en distintos tramos intestinales, ya que de haber sido así dicha situación hubiera conducido inexorablemente a la muerte por peritonitis, sepsis y falla multiorgánica, cosa que evidentemente no ocurrió.

Por último, destacan también que de la historia clínica surge que la tercera intervención a la que fue sometido el accionante fue llevada a cabo por el Dr. Lantarón quien constató peritonitis difusa, una úlcera perforada y bloqueada y una perforación-desgarro en intestino delgado, no pudiendo precisar el cirujano si fue anterior o intraoperatoria (de esa misma operación).

Ahora bien, con relación a la prueba pericial no puede dejar de recordarse que, en procesos como el presente, en el que se ventila la responsabilidad derivada de la mala praxis médica, el dictamen pericial adquiere una especial significación desde que resulta ser, en la generalidad de los casos, «la probatio probatissima» (conf., esta Sala, L. 392.208, del 30-08-04, y sus citas), máxime en el caso de autos en que además, de haberse llevado a cabo dos informes por parte de dos médicos con distintas especialidades, se agrega el dictamen del Cuerpo Médico Forense antes analizado y todos ellos son coincidentes en el sentido de que no hubo impericia por parte de los galenos que intervinieron al actor.

Además, cabe recordar que la opinión de los litigantes no puede prevalecer sobre la del experto, máxime cuando aquellas aserciones carecen de fundamento técnico y no tienen la entidad suficiente para enervar éstas últimas, ya que aun cuando el dictamen pericial no tenga carácter vinculatorio para el juez, el apartamiento de las conclusiones establecidas por el perito debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que su opinión se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia ( conf. Palacio, «Derecho Procesal Civil», T IV, pág. 720; C.N.Civ., Sala «E», R. 1159, del 20-9-83; íd., Sala «A», R. 3556, del 13-3-84; íd., esta Sala, L. 132.097 del 28-2-94; íd., íd., Ls. 156.750 y L. 164.398, ambos del 11-5-95; id., id., L. 173.957 del 29-2-96, entre otros), lo cual entiendo, en el sub-lite, no ha ocurrido desde que el apelante intenta desmerecen los informes antes reseñados alegando que los expertos se limitaron a valorar la ética profesional de los emplazados, lo que como ya se vio no fue así.

Por otro lado, cabe consignar que no existe ningún otro medio probatorio que permita concluir, aunque fuese indiciariamente, que la complicación sufrida por el paciente hubiese tenido su causa en una impericia, negligencia, o bien, en una técnica defectuosa del los médicos cirujanos actuantes.

Por lo dicho, cabe concluir que no se ha logrado probar la relación de causalidad de la actuación de los profesionales con las dolencias sufridas por el actor, por lo que corresponde confirmar la sentencia recurrida en este aspecto.

IV.- También se agravia la parte actora por considerar que el sentenciante omitió juzgar el obrar negligente de los demandados durante la segunda intervención quirúrgica practicada al actor con fecha 10 de diciembre de 1998.

Desde ya adelanto, que pese al esfuerzo argumental, el agravio no puede tener favorable acogida, desde que adoptar dicha postura significaría modificar los términos en que fuera propuesta la demanda y, por ende, la traba de la litis, lo que llevaría a vulnerar el principio de congruencia (art. 163, inc. 6 del Código Procesal), toda vez que, pese a hacer referencia a dicha operación en el escrito de inicio, en ningún momento el actor cuestionó la actuación profesional de los accionados en dicha oportunidad.

Sin perjuicio de ello, es de señalar que  a efectos de evaluar la situación de cada una de las responsabilidades, debe colocarse el juez en la situación de las partes en el momento en que los hechos ocurrían, pues la mirada retrospectiva de todo lo que pudo haberse hecho no ayuda a resolver la temática. Deben colocarse el abogado y el juez en el lugar y tiempo en que el médico actuó y preguntarse si éste lo hizo por uno de los caminos posibles, si fue aceptable la conducta médica en el marco de las circunstancias que rodeaban al caso en esa oportunidad concreta, etc. Pues es fácil el análisis «ex post facto», conociendo ahora el desenlace (conf.: causa libre n 285.413 del 14/06/2000). Por tanto y no advirtiéndose que desde el punto de vista clínico los facultativos hubieran obrado con negligencia, máxime cuando ni siquiera puede determinarse si la mentada perforación pudo haberse producido en la tercera operación.

V.- Por otro lado, considero que la queja de la accionante respecto a que el señor juez a-quo omitió evaluar la existencia de un supuesto de responsabilidad objetiva atento las particularidades del caso, tampoco puede tener favorable acogida.

Adviertase que, si bien tampoco fue materia propuesta al juzgador, ello no impide que, conforme el principio «iura novit curia» el sentenciente pueda dirimir el conflicto conforme al derecho vigente aplicable con prescindencia del que enuncien las partes

No obstante, considero que no le asiste razón al quejoso.

Ahora bien, al mediar en general un contrato entre el facultativo y el cliente luego damnificado, para la prestación de sus servicios por el primero a este último, la responsabilidad en que se puede incurrir con tal motivo no puede sino ser «contractual», derivada del incumplimiento de las obligaciones asumidas. Ello sentado, cabe puntualizar que nuestro código Civil no contiene ningún precepto de carácter general, a la manera del art. 1113, cuando se trata de responsabilidad contractual por el hecho de las cosas (conf. Felix A. Trigo Represas, «Reparación de daños por mala praxis médica», pág. 70 y sgtes.).

Continua diciendo Trigo Represas que, también le cabe al médico una obligación de seguridad-resultado, por las cosas que emplea en el desempeño de su profesión, cual es el de asegurar el efecto preciso de que esas cosas de las que se sirve, no se derivarán perjuicios al paciente; de forma tal que cuando éste resulte dañado por los aparatos o instrumental utilizados, desbordando éstos la actividad del facultativo y el control material que él mismo ejercía sobre aquéllos, y por sobre todo con independencia o al margen del acto médico puro, lo que no sucede en el caso particular de autos desde que no existe prueba alguna que acredite el defectuoso funcionamiento  del instrumental utilizado por los facultativos, ni que estos últimos no hubiesen obrado con la debida diligencia que les era exigible.

Ello así, toda vez que el citado autor concluye que, descartado el ámbito de aplicación del art. 1113 del Código Civil, el puro acto médico, aunque llevado a cabo con el empleo de aparatos o instrumentos, podrá encuadrarse dentro de sus preceptivas, como de daños por el vicio o riesgo de la cosa, aquellos resultantes de la utilización de cosas defectuosas; o de cosas que por su propia índole encierren en sí una potencialidad dañosa, y que por ello precisamente requieren mayores cuidados para su uso o puesta en funcionamiento (conf. ob. cit., pág. 79).

VI.- La accionante también se queja de que el juzgador no hubiese tenido en cuenta la gravedad de las lesiones que sufriera el paciente. En realidad no se advierte qué se quiere significar con esta objeción desde que la lesión resulta irrelevante si, como se vio, la causa de la lesión no es atribuible a los facultativos.

Lo dicho en el apartado anterior me lleva a propiciar el rechazo de los agravios formulados.

VII.- HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. se agravia por cuanto el señor juez a-quo omitió tratar la falta de legitimación pasiva oportunamente opuesta.

Teniendo en cuenta el resultado del pleito, esto es el rechazo de la acción contra Círculo Médico de Vicente López -centro aistencial que brindó el ámbito para la atención pre-quirúrgica e inmediata posterior a la intervención de autos-, deviene abstracto el tratamiento de la excepción planteada toda vez que, si se tiene en cuenta que -tal como fuera sostenido por este Tribunal en la resolución de fs. 1074/1074vta- la acción contra la aseguradora es directa, pero no autónoma, cabe concluir que la falta de condena contra el asegurado, extiende los efectos de dicho modo de terminación del proceso a la aseguradora.

Por otro lado, esta decisión no afecta la cuestión relativa a las costas por cuanto no medió traslado de la falta de legitimación planteada y, en definitiva, se ponderarán los trabajos realizados a la largo del juicio por la dirección letrada de la aseguradora.

Por todo lo expuesto, si mi voto fuese compartido propongo se confirme la sentencia recurrida en todo cuanto decide y ha sido materia de agravios. Las costas de alzada se imponen a la parte actora.                                                              Por análogas razones a las aducidas por el vocal preopinante, los Dres.  ZANNONI  y   GALMARINI votaron  en  el mismo sentido a la cuestión propuesta. Con  lo que terminó el acto. FERNANDO POSSE SAGUIER – EDUARDO A. ZANNONI – JOSE LUIS GALMARINI.

Es copia fiel del original que obra en las páginas Nº            a Nº                del Libro de Acuerdos de esta Sala «F» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.-

///nos Aires, febrero                                           de 2009.-

AUTOS Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación que  instruye el Acuerdo que antecede se confirma la sentencia recurrida en todo cuanto decide y ha sido materia de agravios. Las costas de alzada se imponen a la parte actora. Difiérese la regulación de honorarios de alzada hasta una vez  regulados y firmes los correspondientes a primera instancia. Notifíquese y devuélvase.-

18.-

FERNANDO POSSE SAGUIER

17.-

EDUARDO A. ZANNONI

16.-                             JOSÉ LUIS GALMARINI