La Cámara Civil condenó al gobierno de la ciudad de Buenos Aires a pagar más de 50 mil pesos para resarcir a una niña a la que se le cayó una baranda mientras jugaba en la plaza. El Gobierno intentó culpar a sus padres por negligencia pero los magistrados se basaron en el análisis del perito que comprobó el «estado deplorable de las vallas».
La Cámara Civil en la causa «Fabián, Francisco Javier y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios» condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a pagar más de 50 mil pesos como resarcimiento a una menor que sufrió un accidente mientras se encontraba en el Parque Chacabuco.
Los jueces de la sala E, Fernando Racimo, Juan Carlos Dupuis y Mario Pedro Calatayud decidieron confirmar parcialmente lo que se había decidido en primera instancia. En esa instancia la jueza había condenado al Gobierno de la Ciudad a pagar 61.200 pesos apara la menor y mil pesos a cada uno de los padres.
La causa se había iniciado producto de un accidente sucedido en el Parque Chacabuco cuando la menor tenía cuatro años de edad. En ese momento una baranda cayó sobre su cabeza, lo que le causó perdida de conocimiento y veintisiete puntos de sutura.
Por su parte el Gobierno entendía que «la responsabilidad que le ha sido atribuida señalando que las lesiones padecidas por la menor no le son imputables ya que se han debido al descuido y negligencia de sus padres que deben velar por los hechos o acciones de sus hijos».
Ante esto, los magistrados se basaron en lo expuesto durante la primara instancia ya que los peritos comprobaron el «estado deplorable de las vallas» por lo que la responsabilidad le corresponde al Gobierno y no a los padres, considerando que «en ausencia de fundamentos específicamente referidos a las consideraciones determinantes de la resolución adversa, no hay críticas válidas que atender en la alzada».
En primera instancia se había decidido fijar «los montos correspondientes a incapacidad sobreviniente ($ 30.000), daño moral ($ 30.000) y tratamiento psicológico ($ 1.200) para la menor y el relativo a gastos asistenciales, de medicamentos y de traslados para los padres por la suma de $ 1.000.»
No obstante, los jueces entendieron que correspondía «disminuir ligeramente el monto correspondiente a la incapacidad sobreviniente toda vez que las repercusiones de la lesión estética se han considerado en la sentencia en este rubro y también en el daño moral generando una doble indemnización por este punto».
De este modo la Cámara Civil condenó al estado a pagar 51.200 pesos como resarcimiento para la menor involucrada en el accidente y mil pesos para cada uno de los padres, modificando de esta manera parcialmente el fallo al que había arribado el juez en primera instancia. (Dju)
516.174.- «FABIAN, FRANCISCO JAVIER Y OTRO C/GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES S/ DAÑOS Y PERJUICIOS».
Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 2
días del mes de febrero de 2009 reunidos en acuerdo los señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala «E» para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados «FABIAN, FRANCISCO JAVIER Y OTRO C/GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES S/DAÑOS Y PERJUICIOS» respecto de la sentencia corriente a fs. 247/252, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿La sentencia apelada es arreglada a derecho?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sres Jueces de Cámara Dres. Racimo, Calatayud y Dupuis:
A la cuestión planteada el Dr. Racimo dijo:
La jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios promovida por Francisco Javier Fabián y Gladis Marciana Roldán por sí y en representación de su hija menor Vanesa Belén Fabián y condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a abonar a esta última la suma de $ 61.200 y la de $ 1.000 a sus padres en concepto de resarcimiento por el accidente sufrido por la niña cuando se encontraba dentro de las instalaciones del Parque Chacabuco. De la sentencia resulta que la magistrada entendió demostrado en la causa que el hecho ocurrió a raíz de la creación de un riesgo injustificado en el caso al comprobar los defectos de la valla que se encontraba en el citado parque condenando a la demandada a responder de acuerdo con lo previsto por el art. 1113, segundo párrafo última parte del Código Civil.
Se agravia del pronunciamiento la vencida mediante el recurso de apelación interpuesto a fs. 255 como así también el Defensor de Menores quien dedujo el recurso respectivo a fs. 258.
La demandada cuestiona la responsabilidad que le ha sido atribuida señalando que las lesiones padecidas por la menor no le son imputables ya que se han debido al descuido y negligencia de sus padres que deben velar por los hechos o acciones de sus hijos. El escrito de expresión de agravios carece de los recaudos básicos que exige el art. 265 del Código Procesal toda vez que la recurrente se limita a formular manifestaciones genérica en torno al control que deben ejercer los progenitores sin considerar siquiera los hechos concretos tenidos en cuenta por la jueza para estimar que la responsabilidad corresponde exclusivamente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Efectivamente nada se ha dicho en el escrito respecto a las declaraciones del testigo Fernández o a las consideraciones efectuadas por el ingeniero José D. Soriano en el peritaje de fs. 205/213 donde se dio cuenta del estado deplorable de las vallas. En tal sentido, conforme reiterada jurisprudencia, la crítica razonada y concreta que debe contener el memorial de agravios ha de consistir en la indicación, punto por punto, de los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se atribuyen al fallo y, en ausencia de fundamentos específicamente referidos a las consideraciones determinantes de la resolución adversa, no hay críticas válidas que atender en la alzada (conf., entre muchas otras, CN esta sala, causas 161.621 del 5 de diciembre de 1994, 165.639 del 6 de marzo de 1995 y 233.079 del 28 de diciembre de 1997).
Por lo expresado sugiero declarar desierto este planteo de la parte demandada.
Quedan pendientes de tratamiento, entonces, los agravios de la demandada y de la Sra. Defensora de Menores de Cámara respecto a la procedencia y a la cuantía de los resarcimientos fijados en el pronunciamiento en el que se han fijado los montos correspondientes a incapacidad sobreviniente ($ 30.000), daño moral ($ 30.000) y tratamiento psicológico ($ 1.200) para la menor y el relativo a gastos asistenciales, de medicamentos y de traslados para los padres por la suma de $ 1.000.
Para determinar el alcance del menoscabo causado por el accidente corresponde señalar que se encuentra acreditado en el peritaje medico respectivo (ver fs. 150/152)que la niña sufrió la caída de una baranda sobre su cabeza cuando contaba cuatro años de edad causándole un traumatismo endocraneano sin pérdida de conocimiento. Allí se le indicó también que se le habían aplicado 27 puntos de sutura en región de Scalp con buena evolución siendo la herida cortante de 20 cm. de longitud. El perito médico ha señalado que se observa una cicatriz en forma de «S» en la región medio frontal que atraviesa el arco superciliar izquierdo dejando una impronta en la ceja por falta de implante piloso y continúa por debajo de la misma. Destaca el experto que la cicatriz se extiende sobre el cuero cabelludo y que en lo relativo al tratamiento de la cicatriz es necesario sentar una premisa invariable frente a cualquier tratamiento corrector quirúrgico cual es que cuando se extirpa una cicatriz, otra cicatriz viene a ocupar su lugar y ésta pueda ser mejor, igual o peor que la anterior. Se trata así de reemplazar una cicatriz por otra de mejor aspecto destacando que ninguna cicatriz llega a borrarse sea cual sea el método quirúrgico que se realice. Estima que los costos de dicho tratamiento pueden evaluarse en la suma de $ 4.000 a nivel privado indicando que la estimación porcentual definitiva del perjuicio está librada al sano criterio judicial estimando un incapacidad del 10 % de carácter parcial y permanente (ver fs. 150/152).
En cuanto al ámbito psíquico, la perito psicóloga ha examinado a la menor y concluido en su diagnóstico que tiene un stress post traumático en personalidad con crecimiento con índice de temeridad que va más allá de lo evolutivo calculando una incapacidad psicológica del 10 % con pronóstico favorable. Se sugiere una sesión de terapia individual una vez por semana durante seis meses (ver dictamen de fs. 163/164).
Ante el resultado de tales peritajes, la jueza de primera instancia consideró de un modo integral la incapacidad sobreviniente valorando en conjunto todos los rubros. Señaló, sin embargo, que a raíz del evento surgían secuelas físicas de orden estético de carácter permanente considerando así la presencia de un daño estético específico en el caso dentro del cálculo del monto respectivo. Atendió también a la existencia de la incapacidad psíquica de la menor en los términos ya considerados y fijó la partida correspondiente a incapacidad en la suma de $ 30.000.
El agravio de la demandada se centra en la falta de discriminación de los montos y detalles de las características de cada uno de los rubros y la falta de ponderación por parte de la magistrada de la cirugía reparadora y la ausencia de utilización de baremos en el orden psicológico. Cuestiona que se considere al daño estético como autónomo debiendo haber evaluado la sentenciante si repercute económicamente causando un daño patrimonial a la víctima. La Defensora de Menores estima que la suma de $ 30.000 resulta absolutamente irrisoria en resarcimiento del daño físico.
El daño estético, es toda desfiguración física producida por lesiones, sean o no subsanables quirúrgicamente, pueden traducirse en un daño patrimonial cuando inciden en las posibilidades económicas del lesionado, o en un agravio moral, por los sufrimientos y mortificaciones provocados a la víctima. Aunque se haya reclamado este daño como autónomo, tiene una evidente connotación de agravio moral y como tal debe resarcirse, si el accionante presenta una cicatriz que llevó al perito a considerar por este concepto una incapacidad del 10 %.
La Sala puso de relieve en diversas oportunidades respecto a este daño estético, que si bien existe discrepancia doctrinaria y jurisprudencial en torno a su naturaleza, puesto que, por un lado, están quienes sostienen que se trata de un daño material, dado que incide sobre las posibilidades económicas y sobre la vida de relación de quien lo padece, siendo ambos conceptos acumulables; otra tendencia aduce que sólo lesiona las afecciones legítimas del damnificado, por lo que integraría el concepto de daño moral (conf. causas nº ¬29.387 del 3l-8-87, nº 97.757 del l3-9-9l, entre otras), en realidad, la lesión estética provoca intrínsecamente daño a un bien extrapatrimonial: la integridad corporal, lesión que siempre, por ende, provocará un agravio de tipo moral y que puede o no, afectar el aspecto patrimonial del individuo. Si lo provoca, estaremos en presencia de un daño patrimonial indirecto, toda vez que -además de la afección extrapatrimonial- indirectamente se traduce en perjuicios patrimoniales que pueden ser tanto daños emergentes (gastos insumidos en la curación de las lesiones), como lucros cesantes (pérdida de la fuente de trabajo o disminución del mismo; conf. voto del Dr. Calatayud, causa 29.837 del 3l-8-87; ídem, nº53.570 del 2l-ll-89; votos del Dr. Dupuis en causas nº 6l.742 del 27-ll-90;88.207 del 20-6-9l; nº 73.7l8 y 75.776 ambas del l4-8-9l, entre otras).
En el caso, la jueza ha estimado el concepto de lesión estética como incluido dentro de la incapacidad sobreviniente aunque también es posible verificar que lo ha ponderado al valuar el resarcimiento respecto del daño moral (ver fs. 251 primer párrafo). Entiendo que corresponde deslindar estos planteos. Resulta claro, en primer lugar, que el perito ha señalado que la operación para reparar la cicatriz alcanza la suma de $ 4.000 de manera que este rubro debe ser incluido dentro del concepto de la incapacidad sobreviniente como se indicó en el párrafo anterior. Empero las repercusiones por la lesión estética -que habían sido reclamadas en forma independiente en la demanda y en su ampliación (ver fs. 32 vta. y 39)- deberán ser valuadas conjuntamente con el rubro correspondiente al daño moral toda vez que no se advierten que tengan repercusión concreta en el sub lite sobre la capacidad productiva eventual de la demandante (ver voto del Dr. Dupuis en la c. 519.797 del 29-12-08).
Destaco, por otro lado, que la incapacidad psicológica ha sido acreditada por las consideraciones del peritaje psicológico de fs. 163/164 en el que la experta a estimado el deterioro por este concepto en un 10 %. De este modo entiendo que corresponde disminuir ligeramente el monto correspondiente a la incapacidad sobreviniente toda vez que las repercusiones de la lesión estética se han considerado en la sentencia en este rubro y también en el daño moral generando una doble indemnización por este punto.
Estimo, pues, que el monto correspondiente a incapacidad sobreviniente deberá ser reducida a la suma de $ 20.000 establecida a la fecha de la sentencia de primera instancia.
En cuanto al daño moral, como lo señalara esta Sala en numerosos precedentes, a los fines de su fijación deben ponderarse diversos factores, entre los que merecen señalarse la gravedad de la culpa del autor del hecho, la existencia de perjuicios materiales, las condiciones personales de aquél y de la víctima, etc, quedando también todos ellos librados al prudente arbitrio judicial (conforme causas nº 43.l69 del l8-4-89; 8l.l34 del 24-l2-90 y 8l.236 del 25-4-9l;Sala «B»,¬ E.D.57-4¬55; Sala «D», E.D. 43-740; Sala «F», E.D. 46-564; etc).
En base a tales pautas, teniendo en cuenta la entidad de las secuelas ya descriptas, sufrimientos que debió soportar la víctima y que seguirá soportando, y demás circunstancias de autos, en particular, la incidencia de la lesión estética sobre su rostro que tiene visos de ser permanente considero que corresponde confirmar el pronunciamiento en este aspecto, toda vez que, por otro lado, el planteo de la demandada en este punto también se encuentra desierto en los términos del art. 265 del ordenamiento ritual.
La demandada entiende que resulta excesivo el daño moral establecido ya que resulta a todas luces improcedente y elevado mientras que la defensora reclama su incremento por la grave conmoción espiritual que debió sufrir su representada.
El planteo de la demandada que pone en cuestión el monto relativo al resarcimiento por los gastos terapéuticos no puede ser aceptado toda vez que aquélla se limita a consignar que la actora en el supuesto de ser atendida lo será en hospitales públicos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. La jueza ha estimado el monto del tratamiento de acuerdo a las pautas establecidas en el dictamen del peritaje psicológico y resulta inaceptable que la demandada pretenda dirigir y determinar el modo y las características de la terapia respectiva de acuerdo con sus consideraciones cuando ha sido la responsable exclusiva de las lesiones que padece actualmente la niña.
Tampoco es admisible su queja relativa a los gastos asistenciales con sustento en que la atención de la menor habría tenido lugar en hospitales públicos. Es que el planteo se refiere además a la reparación exigida respecto a los gastos por medicamentos y por los necesarios traslados de la menor y de su padres. Por otro lado, el resarcimiento incluye también los gastos de traslado y de medicamentos, amén de que, como reiteradamente ha señalado esta Sala ello no requieren de prueba documental, debiendo ser admitidos siempre que resulten verosímiles en relación con las lesiones provocadas por el evento dañoso (ver voto del Dr. Calatayud en causas 157.723 del 1º de marzo de 1996, 204.192 del 23 de diciembre de 1996; voto del Dr. Mirás en causas 69.534 del 13 de julio de 1990; votos del Dr. Dupuis en causas 44.825 del 2 de mayo de 1989 y 138.134 del 3 de febrero de 1995, y c. 446.720 del 26 de mayo de 2006 entre muchas otras), sin que obste a la admisión de la partida respectiva la pertenencia de la víctima a una obra social, adhesión a un sistema de salud prepago o su atención en hospital público, pues existe siempre una serie de gastos que se encuentra a cargo de los afiliados o parientes y que aquellos no cubren, sin perjuicio de que, cuando existe total o parcial orfandad de prueba documental, en el monto a fijarse deben ser consideradas tales circunstancias (conf. esta Sala, causas 107.157 del 30-4-92, 113.652 del 24-8-92, 127.547 del 19-4-93, 119.174 del 15-12-92, 146.808 del 18-5-94, 154.150 del 6-10-94 y 164.495 del 23-3-95 y 467.080 del 18-10-07; Sala «M», causa 61.766 del 27-3-91; Sala «C», causa 129.891 del 2-11-93).
La vencida se agravia del plazo establecido para el cumplimiento de la sentencia ya que corresponde diferir el pago según lo dispuesto por el art. 22 de la ley 23.982. Dicha norma establece el procedimiento para la inclusión de todos los reconocimientos judiciales firmes de causa o título posterior al 1-4-91 y que carezcan de créditos presupuestarios para su cancelación, como es la hipótesis de autos, en la ley de presupuesto del año siguiente, razón por la cual habrá de aplicárselo para el pago de la deuda objeto de la condena en estos autos (conf. voto del Dr. Mirás en causa n268.145, «Bonaudo de Moyano Noemí c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios» del 9 de junio de 1999).
Corresponde, pues, admitir este planteo de la demandada.
Solicita la Sra. Defensora Pública de Menores de Cámara que se modifique el interés establecido en la sentencia y que se fije en el caso la tasa activa promedio mensual desde la fecha del hecho y a la del efectivo pago.
La Cámara Civil en pleno, mediante decisión del 10 de junio de 2008, admitió el pedido de autoconvocatoria efectuado por la Sala «F» del Tribunal en autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios» con vista a la revisión de la doctrina plenaria sustentada por este fuero en los autos caratulados «Alaniz, Ramona Evelia c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios», que mantiene la doctrina establecida en la sentencia «Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otro s/ daños y perjuicios», por lo que la decisión sobre la tasa de interés aplicable que aquí se cuestiona, se difiere para la oportunidad en que se redacte la solución contemplada en el plenario.
Por todo ello propongo que se confirme la sentencia en lo principal que decide modificándosela en lo relativo al resarcimiento del daño moral que se establece en la suma de $ 20.000 calculado al momento de la sentencia de primera instancia y respecto al plazo de pago que deberá adecuarse a lo dispuesto por el art. 22 de la ley 22.982.
Los Sres. Jueces de Cámara Dres. Calatayud y Dupuis por análogas razones a las expuestas por el Dr. Racimo votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto.
Buenos Aires, febrero de 2009.
Y VISTOS:
En virtud de lo que resulta de la votación de que ilustra el acuerdo que antecede y oída la Sra. Defensora de Menores de Cámara, se confirma la sentencia y se la modifica parcialmente respecto al rubro incapacidad sobreviniente que se reduce a la suma de $ 20.000 disponiéndose que a los fines del pago deberá cumplimentarse el procedimiento previsto por el artículo 22 de las ley 23.982 difiriéndose el tratamiento de los intereses de acuerdo a lo dispuesto en los considerandos precedentes ¬. Las costas se imponen a la demandada vencida (art. 68 del Código Procesal). Los honorarios se regularán una vez que se fijen los de la anterior instancia. Notifíquese y devuélvase.
