El Dr. Carlos Alberto Herrera, Juez en lo Contencioso Administrativo de Necochea, determinó «Conceder la Medida Cautelar Innovativa ordenando a la Municipalidad de Necochea, a garantizar la inclusión de los actores PETERSEN , ALBERTO GUILLERMO DNI 12.130.221; URRUTIBEHETY, ANDRES ENRIQUE DNI 20.697.322; BRECKLE, CRISTIAN LEONARDO DNI 20.826.316 Y STANKIEVICH, BORIS ALEJANDRO DNI 18.443826, en los listados por lo cuales se desisacularan a los guardavidas en condiciones de prestar servicios en la temporada 2011/2012 conforme conforme la la normativa vigente.» Fallo completo.
PETERSEN ALBERTO GUILLERMO Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE NECOCHEA S/ PRETENSION RESTABLECIMIENTO O RECONOC.DE DERECHOS
Necochea, 11 de octubre de 2011.-
En atención a ello corresponde entonces analizar el pedido de medida cautelar .-
Dentro de esta concepción se analizan los requisitos legales que permiten evaluar si las medidas cautelares pretendidas en autos son procedentes (art. 22 del C.P.C.C.).-
a)Verosimilitud del derecho invocado:Que de las constancias de autos y de las libretas agregadas se desprende que los actores han sido guardavidas contratados por la Municipalidad de Necochea(fs. 180).-
Que los actores dicen que fueron excluidos de los listados para la temporada 2007/2008 (fs.27/28).-
Que la Municipalidad habría omitido designar a los actores para las temporadas 2007/2008 ; 2008/2009 ; 2009/2010 (actos administrativos de fs.36/38 , 46/48 y fs. 303/305 y 2010 /2011 conforme acto administrativo de fs. 411/413).-
Que los actores, cumplirían con los requisitos exigidos por la Ordenanza 6446/08 que aprueba el reglamento para el servicio de guardavidas en el partido de Necochea.-
Que la medida que nos ocupa ya fue otorgada a los actores en dos oportunidades la primera con fecha 12 de noviembre de 2009 (fs. 211/216 y su modificación de fs.219/220, medida cautelar que no ha sido apelada en su oportunidad por la Municipalidad de Necochea) y la segunda con fecha 30 de noviembre de 2010 (fs. 371/375 y su notificación de fs. 378/379, medida cautelar que ha sido apelada por la demandada a fs.417/419 y sustanciada a fs. 420).-
Lo expresado precedentemente permite presumir el cumplimiento de los presupuestos establecidos en el art. 22 del C.P.C.A para otorgar una medida cautelar innovativa, así dentro del limitado marco cognoscitivo que exige el despacho cautelar, puede apreciarse la concurrencia de las notas de apariencia que en la especie justifican su acogimiento, puesto que hay suficiente verosimilitud en el planteo formulado por la actora (S.C.B.A., causas B. 65.337, «Sofio», res. 5-III-03; B. 65.434 citada).-
b) Peligro en la demora: Puede afirmarse que existe una amenaza cierta de que se consume el daño que se pretende proteger si hay demora en otorgar la protección cautelar, ya que resulta razonable considerar que, ante la proximidad de la temporada de verano y en el marco de las circunstancias reseñadas, la no inclusión en el listado de los actores los deja afuera de la posibilidad de ser elegidos para trabajar, por lo que les causa a estos un gravamen de difícil o imposible reparación ulterior.-
Con lo que queda demostrado la existencia del recaudo de «periculum in mora», definido como «el peligro de que, mientras el órgano jurisdiccional realiza su tarea, la situación de hecho se altere de un modo tal que, a la postre, resulte ineficaz o tardío su mandato, expuesto a llegar cuando el daño sea irremediable» (conf. Vallefín, Carlos; Protección cautelar frente al Estado, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires 2002, pág. 65; y Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, «Códigos Procesales comentados y anotados», Ed.Platense, 1971, t.III p.60).-
Por su parte, se advierte que el régimen general de medidas cautelares establecido por los arts. 22 y ss. del C.P.C.A., no requiere la acreditación de un perjuicio irreparable, sino la existencia un temor fundado en la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente, pues ello configura el interés jurídicamente tutelado que justifica el adelanto jurisdiccional.-Lo expuesto evidencia, sin lugar a dudas, la configuración del peligro en la demora que habilita el dictado de este remedio cautelar (art. 22 inc. 1 «b» del C.C.A.).-
c)No afectación del interés público: Cabe señalar además que el dictado y aplicación de una medida precautoria como la que ha de tener cabida, en modo alguno causa afectación al interés público o severo compromiso a la actuación del poder administrador (S.C.B.A., causa B. 66.832, cit.; CSJN, Fallos 314:1202).- Antes al contrario, en las circunstancias sub examine, la tutela provisional aparece como un instrumento útil para dar satisfacción a los intereses del accionante.-
Que lo expuesto, en el marco de la apariencia propia de un despacho precautorio, no implica prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión debatida.-
Por tales razones corresponde otorgar una medida cautelar de tipo innovativo, ordenando a la Municipalidad de Necochea, 1) a garantizar la inclusión de los actores en los listados por lo cuales se desisacularan a los guardavidas en condiciones de prestar servicios en la temporada 2011/2012 conforme la la normativa vigente, 2)que salvo que se establezca un procedimiento especial de determinación de agentes guardavidas diferente al utilizado en la últimas temporadas, deberá ceñirce a los precedentes o practicas utilizadas en dichas oportunidades, haciendo expresa mención de ello en la motivación de los respectivos actos administrativos de designación , 3) se otorguen turnos de examen preocupacional a los actores en el plazo de 48 hs. de la fecha en que la municipalidad comience a otrogarlos, debiendo la Municipalidad realizar los exámenes dentro de los 5 días posteriores al otorgamiento de los turnos ordenados precedentemente, adoptando los medios necesarios para garantizar que no se procederá a excluirlos del listado por no contar con el cumplimiento en tiempo de este requisito, salvo por motivos imputables al requirente.-
4) acompañe a)el listado final base para la designación de los guardavidas para la temporada 2011/2012 en el plazo de 72 hs. de emitido.- b)acompañe los listados de guardavida para cubrir las vacantes de la temporada 2011/2012, y el orden de meritó para ser designados.-; c) informe y acompañe de inmediato cada vacante que se produzca y el acto administrativo correspondiente a cada designación de cobertura de vacantes.-
Por ello, de conformidad a los fundamentos expuestos y lo establecido por los arts. 22, 24 y 77 del C.P.C.A.y 204 del C.P.C.C.).-
RESUELVO:
1- Conceder la Medida Cautelar Innovativa ordenando a la Municipalidad de Necochea, a garantizar la inclusión de los actores PETERSEN , ALBERTO GUILLERMO DNI 12.130.221; URRUTIBEHETY, ANDRES ENRIQUE DNI 20.697.322; BRECKLE, CRISTIAN LEONARDO DNI 20.826.316 Y STANKIEVICH, BORIS ALEJANDRO DNI 18.443826, en los listados por lo cuales se desisacularan a los guardavidas en condiciones de prestar servicios en la temporada 2011/2012 conforme conforme la la normativa vigente.-(arts. 22,24 y 77 del C.P.C.A.y 204 del C.P.C.C.).-
2)-Ordenar a la Municipalidad de Necochea, que salvo que se establezca un procedimiento especial de determinación de agentes guardavidas diferente al utilizado en las últimas temporadas, deberá ceñirse a los precedentes o practicas utilizadas en dichas oportunidades, haciendo expresa mención de ello en la motivación de los respectivos actos administrativos de designación.-
3)ordenar a la Municipalidad de Necochea se otorguen turnos de examen preocupacional a los actores en el plazo de 48 hs. de la fecha en que la municipalidad comience a otrogarlos, debiendo la Municipalidad realizar los exámenes dentro de los 5 días posteriores al otorgamiento de los turnos ordenados precedentemente, adoptando los medios necesarios para garantizar que no se preocederá a excluirlos del listado por no contar con el cumplimiento en tiempo de este requisito, salvo por motivos imputables al requirente.-
4) Ordenar a la Municipalidad de Necochea acompañe acompañe: a)el listado final base para la designación de los guardavidas para la temporada 2011/2012 en el plazo de 72 hs. de emitido.- b)acompañe los listados de guardavida para cubrir las vacantes de la temporada 2011/2012, y el orden de mérito para ser designados.-; c) informe y acompañe de inmediato cada vacante que se produzca y el acto administrativo correspondiente a cada designación de cobertura de vacantes.-
5)-Todo ello, previa caución juratoria que deberán prestar los accionantes ante la Actuaria, para responder a las costas y los daños y perjuicios que pudiere ocasionar, en caso de haber solicitado sin derecho este remedio cautelar (art. 24 C.P.C.A).-
6- Líbrese oficio a la demandada a fin de poner en conocimiento la medida que aquí se decreta habilitándose días y horas inhábiles para el libramiento y su posterior diligenciamiento.-
7-Notifíquese.-
Dr.Carlos Alberto Herrera
Juez
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