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El miércoles 2 de agosto se realizó una reunión conjunta entre las comisiones ligadas al tratamiento de una nueva ley de estupefacientes en la Cámara de Diputados de la Nación. El Comité Científico Asesor en materia de lucha contra el narcotráfico presentó su informe tras el fallo de la Corte.

El Comité Científico Asesor en Materia de Control del Tráfico Ilícito de Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas y Criminalidad Compleja concurrió al Congreso de la Nación para dejar en consideración el informe realizado acerca del trabajo realizado desde su creación en 2008.

Fue en el marco de una reunión conjunta llevada a cabo entre las comisiones de Legislación Penal, Prevención de Adicciones y Salud Pública donde la coordinadora del comité, Mónica Cuñarro apuntó que, tras el fallo de la Corte Suprema, la necesidad pasa por crear un Plan Nacional de Drogas.

En este sentido, el Comité también se reunió con el jefe de Gabinete, Aníbal Fernández, a quién le entregaron una serie de objetivos que permiten un lineamiento para una ley de estupefacientes.

“No puede ser que una ´mula´ tenga la misma pena que el narcotraficante. Además tiene que haber agravantes cuando estén involucrados funcionarios públicos. En este sentido, vamos a elevar un informe al PEN” expresó la coordinadora adelantando algunos de los temas que hablarán en la reunión del comité con el Ejecutivo Nacional pautada para el próximo 11 de septiembre.

Cuñarro expresó la importancia de tres temas “el alcohol, el tabaco y los medicamentos” y señaló que “con respecto al Programa Nacional de Asistencia a las personas adictas que también hace referencia el fallo de la Corte, hay un proyecto del diputado (Leonardo) Gorbacz que está aprobado en Diputados, no está tan avanzado en el Senado. En cuanto a los programa de Educación también está más avanzado en la Cámara Alta”. Con respecto a esto último, instó a “repotenciar” el Centro Nacional de Reeducación Social poniendo el foco en el papel del Estado.

Días antes del fallo “Arriola”, que declarara inconstitucional el segundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737, el Comité ya había planteado su preocupación por la criminalización del consumidor en un documento previamente elaborado. En aquél consignaban la interferencia del discurso penal en el discurso asistencial.

En ese sentido, señalaban el siguiente ejemplo “cuando una persona es procesada por un delito de posesión de estupefacientes para el propio consumo, puede tratarse de un consumidor ocasional (…) Podría darse el caso que, desde el principio concurriera a la entrevista forense con dos consignas de su abogado defensor: reconocerse consumidor y dependiente, y solicitar tratamiento para después de muchos años ser alcanzado por la medida premial de supresión del antecedente (art. 22) o, dado que se trata de un infracción menor, la recomendación podría ser la contraria: ocultar su estado para dejar funcionar los mecanismos penales y procesales, mucho menos lesivos que someterse a un tratamiento por tiempo indeterminado”.

“Resulta imprescindible centrar las políticas públicas en las personas y sus necesidades y dejar de lado toda utopía de solucionar el problema sacando a las drogas de circulación. Es claro que su presencia en la sociedad está satisfaciendo necesidades reales o imaginarias de la gente y que éstas no desaparecerán sólo mediante la implementación del modelo jurídico” consigna aquel documento.

DOCUMENTO OFICIAL DEL COMITÉ CIENTÍFICO ASESOR EN MATERIA DE

CONTROL DEL TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS

PSICOTRÓPICAS Y CRIMINALIDAD COMPLEJA SOBRE LOS USUARIOS DE

DROGAS Y LAS POLÍTICAS PARA SU ABORDAJE

I.- Introducción

1.- No resulta factible abordar este tema sin considerar que en la República

Argentina nunca fue posible estudiar las características del consumidor de

sustancias con herramientas cuanti-cualitativas de las ciencias sociales,

prescindiendo de la situación de criminalización de dichos consumidores, a través de

la sanción penal de la posesión de estupefacientes, aún en pequeña cantidad y

destinados al propio consumo1. Los usos y consumos de drogas engloban una

realidad social compleja, caracterizada por diferentes dimensiones: cultural,

antropológica, moral, farmacológica, sanitaria, jurídica y económica.

2.- Un segundo elemento a tener en cuenta y que configura nuestra particularidad,

es que junto con las tradicionales drogas ilegales (enumeradas en el Decreto N°

722/91), hubo una utilización problemática del alcohol de distintas graduaciones y

calidades, claramente estimulado por las empresas respectivas para ganar el

mercado joven y desbancar el predominio de las bebidas colas. No se puede

desconocer que hay una utilización del alcohol alejada de todo hedonismo y ritual de

integración, que tiende meramente a la incapacitación personal y la evasión.2

1 Hasta hace pocos años no existía ningún tipo de investigación sobre el tema (oferta y demanda). Recién en el

año 2005 se creó el Observatorio, dependiente de la SEDRONAR que realizó tres encuestas sobre consumo en

población general (1999, 2004 y 2007), las que no son comparables entre sí.

Sí son comparables y arrojan resultados que no alejan al país en sus consumos de la media internacional, tanto

en drogas lícitas como ilícitas, la encuesta realizada por iniciativa del Ministerio de Justicia, Seguridad y

Derechos Humanos denominada “Encuesta Nacional sobre Prevalencias de Consumo de Sustancias

Psicoactivas 2008 –ENPreCoSP – 2008”, con la precedente del 2004 efectuada con la colaboración del

SEDRONAR y el INDEC.

La Encuesta Nacional de Prevalencia de Consumo de Sustancias Psicoactivas –ENPreCoSP 2008, relevó

51.000 hogares, siendo el trabajo más exhaustivo que se haya realizado por su dimensión (más del 90% de la

población nacional), trabajaron todas las direcciones de estadísticas provinciales. La metodología utilizada es

similar a la encuesta de hogares y a la de factores de riesgo. Los datos obtenidos de la prevalencia del consumo

de sustancias psicoactivas en la población de 16 a 65 años son los siguientes: Tabaco 76,2%; Alcohol 52,6%;

Marihuana 6,9%; Tranquilizantes 3,5%; Cocaína 2,1%; Estimulantes 0,8%; Inhalables 0,6%; Éxtasis 0,4%; Pasta

Base 0,2%.

2 Las encuestas sobre consumo realizadas, escasas y no siempre comparables entre sí muestran una

supremacía del consumo de alcohol (en torno al 70%), muy superior al de las drogas ilegales.

2

3.- El problema sanitario relacionado con el consumo de sustancias, legales e

ilegales, es relativamente reciente, a excepción de la temática del alcoholismo que

se diagnosticó e investigó como problema de Salud Pública desde hace décadas, y

que aún con marco legal específico no ha disminuido en su consumo y abuso,

estimulado desde un mercado que siempre busca el aumento de la masa de

consumidores3.

4.- Otro elemento es la utilización generalizada por la población de medicamentos de

venta libre, de venta bajo receta, de venta bajo receta archivada, estupefacientes y

psicotrópicos generosamente suministrados por la industria farmacéutica y las

diversas bocas de expendio en todo el país, acentuándose desde la década de los

noventa la laxitud para su control efectivo4.

5.- A diferencia de lo que ocurre en nuestra sociedad, en los países desarrollados,

en materia farmacéutica el monopolio de la prescripción por la profesión médica y la

dispensación por la farmacéutica, es estricto y todo aquel que quiera utilizar drogas

debe acudir al mercado clandestino. De aquí que hay que trabajar un tema muy

importante: ¿por qué pudiendo recurrir a sustancias obtenidas en los canales legales

de comercialización y en el botiquín de sus casas, muchos consumidores recurren a

sustancias prohibidas, a veces de malísima calidad por su contaminación y

alteración? Aparece aquí una decisión de “transgresión”, a la que se contesta desde

3 Debe tenerse presente que el impacto socio sanitario del alcohol es infinitamente superior al de todas las

drogas sumadas, con una gravitatoria incidencia en los delitos y hechos de sangre, accidentología de locomoción

y de trabajo, con un importante peso en el gasto público y privado, para intentar paliar sus secuelas, conforme el

Informe Técnico del Comité Científico Asesor en Materia de Control del Tráfico Ilícito de Estupefacientes,

Sustancias Psicotrópicas y Criminalidad Compleja sobre “La Reglamentación de la Ley Nacional de Lucha contra

el Alcoholismo N° 24.788”, del 11 de febrero de 2009. A su vez, el “Informe Técnico de Política Criminal”

elaborado por la Dra. Mónica Cuñarro, señala que el consumo de alcohol provoca el 37 % de los accidentes de

tránsito en hombres; el 47 % de homicidios y agresiones; el 3,2% de las muertes a nivel mundial y el 37% de los

accidentes domésticos. Mientras que el 90% del ingreso de casos criminales en la justicia corresponde a los

denominados delitos urbanos o delitos comunes. En las amenazas, amenazas de muerte, lesiones culposas,

lesiones dolosas, daños, violencia doméstica, accidentes viales, accidentes en el trabajo, homicidios culposos,

abusos de armas, algunos abusos sexuales en su mayoría – directa o indirectamente – tiene incidencia directa

el abuso del consumo de alcohol, mucho más que el de las sustancias ilegales.

4 La Primera Cátedra de Toxicología de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires, ha advertido

sobre las consecuencias negativas en la Salud Pública, generadas por la venta de medicamentos sin control y/o

sin prescripción médica en el Documento “Venta de Medicamentos fuera de la farmacia, publicidad y

drogodependencia: relaciones peligrosas” (preparado por el Dr. Carlos Damín, Titular de la Cátedra y por la

Profesora Asociada, Dra. Beatriz Di Biasi). Por otra parte, un estudio llevado a cabo por el Departamento de

Farmacología y Bioquímica de la Universidad de Maimónides, bajo la dirección del Dr. Marcelo Peretta, concluyó

que mueren aproximadamente unas 21.000 personas por año por el mal uso de medicamentos de venta libre, de

venta bajo receta o bajo receta archivada.

3

el sistema penal, justamente con la conducta que se quiere provocar: surge a partir

de allí la posibilidad de la “identidad trasgresora”.

6.- Una creciente cantidad de personas en el grupo de usuarios menores de treinta

años sostienen una apropiación de las sustancias como parte de nuevos usos y

costumbres, asumiendo erróneamente que las mismas no producen daño alguno en

caso de exceso o prolongación de la ingesta, contrastando esos consumos con los

del mundo adulto y desentendiéndose de las consecuencias legales.

7.- El problema de la masificación del abuso de sustancias como fenómeno o

problema social global5, es una configuración que se empieza a dar tres décadas

atrás; comienza con una extensión del uso no farmacéutico de psicofármacos y

psicotrópicos; recibe la irrupción de la cocaína a mediados de los 80 y persiste con

otras sustancias (“éxtasis”, inhalantes, pasta base y/o con sustancias espúreas con

mínimas cantidades de clorhidrato de cocaína), incluso de menor calidad y en un

ascenso constante desde los noventa hacia aquí.

8.- A lo anterior debe agregarse, la aparición en aumento de focos de corrupción en

las fuerzas y cuerpos de seguridad y en distintos estamentos del sistema judicial y

político, ya sea traficando sustancias prohibidas o protegiendo redes de

comercialización6.

II.- La prohibición:

1.- Desde el año 1926, con la sanción de la Ley N° 11.331 y hasta la actualidad, con

la excepción del quinquenio 1968-1973, las políticas públicas respecto del

consumidor de drogas fueron políticas penales: la tenencia de estupefacientes fue

5 Es decir, abarcativo de diversos sectores sociales, distintas locaciones y ámbitos socio geográficos, diferentes

niveles étareos, ampliación de los niveles de ingreso a edades más bajas

6 Conforme Informe Mapa Criminal U.F.I.D.R.O. (2006), elaborado por los Dres. Mónica Cuñarro y Carlos Rívolo;

los Documentos Oficiales del Comité Científico Asesor en Materia de Control del Tráfico Ilícito de

Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas y Criminalidad Compleja sobre “La Reforma Integral a la Ley de

Estupefacientes y la Identificación de Políticas Sociales”, del 25 de junio de 2008 y la “Fiscalización de

Precursores Químicos y Sustancias Químicas para fabricar estupefacientes”, del 21 de abril de 2009; la

“Declaración de Magistrados de la República Argentina ante la reforma de la ley de estupefacientes” de fecha 2

de marzo de 2009 y el “Documento de magistrados sobre políticas públicas en materia de Drogas y Derechos

Humanos. Declaración de Oporto julio del 2009”.

4

punible aunque se tratara de escasas cantidades para el propio consumo. Esto fue

ratificado en primer lugar por sendos plenarios de la Cámara Nacional de

Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal de los años 1930 y

1968 y posteriormente, en épocas de la dictadura, por los fallos de la Corte Suprema

de Justicia en los casos “Colavini” (1978), y “Valerio” (1981).

2.- La prohibición legal de la tenencia de estupefacientes para el propio consumo,

abarca un período de 73 años (con la excepción del quinquenio 1968/73) y fue

acompañada por una jurisprudencia acorde. La única excepción fue la decisión de

la Corte Suprema en “Bazterrica” y “Capalbo” ambos de 1986, vigente hasta el

dictado de “Montalvo” en 1991 precedente en el que vuelve sobre sus pasos.

3.- El castigo del consumidor a través de la posesión de estupefacientes, incluso

hasta el pronunciamiento de la Corte Suprema en “Montalvo” (1991), vigente a la

fecha, siguió un modelo punitivo respaldado por una medicina forense de base

organicista y causalista. Nos referimos, en este sentido a las afirmaciones del Prof.

Dr. Nerio Rojas en un trabajo publicado en 1942: “La toxicomanía sobre todo en lo

relativo al uso de estupefacientes, implica un binomio cuyos términos son el

toxicómano y el traficante. Toda legislación debe ir contra ambos, pues se

complementan y viven en la simbiosis lamentable del hábito vicioso y el negocio

clandestino”7.

4.- Por nuestra parte entendemos que el Derecho Penal es un instrumento de control

social que tiene carácter subsidiario; sólo puede intervenir cuando otros medios

menos lesivos no prometan tener éxito suficiente.8

5.- En el caso de la tenencia de estupefacientes en pequeñas cantidades para el

consumo personal inmediato, debe tenerse en cuenta la grosera desproporción que

implica acudir al derecho penal cuando el conflicto puede resolverse con medidas de

7 Revista de Derecho Penal, Año 3, sec. Leg. P. 189; “Archivos de Medicina Legal, año 1942, ps. 249 y 239.

8 En el seno de la Unión Europea, la Decisión Marco del 25/10/04 relativa al establecimiento de disposiciones

mínimas correspondientes al tráfico de drogas deja afuera de la regulación legal las conductas que se realicen

con fines de consumo personal. Todos los estados miembros de la Unión están cumpliendo con dichos

requerimientos

5

política social, que permiten proteger, incluso con mayor eficacia, un determinado

bien jurídico.9

6.- A partir de la ley vigente (Ley N° 23.737 y sus reformas), la punición de la

tenencia de estupefacientes para el propio consumo (art. 14, segunda parte), entre

otras figuras (art. 16) tiene como alternativa a la pena un conjunto de llamadas

“medidas de seguridad curativas y educativas” durante el proceso y el juicio,

pormenorizadamente reglamentadas en los arts. 16 a 22 y que inmediatamente se

erigieron en paradigmas de la tutela de la salud de los dependientes. Una buena

prueba de ello es que las leyes números 24.455 y 24.754, que imponen obligaciones

de asistencia a las Obras Sociales y a las Empresas de Medicina Prepaga,

mencionan los artículos de esta ley. Queda así, en un segundo plano, la intervención

de los Tribunales de Familia por cuestiones de padecimiento psíquico de personas

que pudieran dañar su salud o la integridad física de terceros y que corresponderán

en todos los casos en los que no se halla cometido ningún delito.

III.- Sobre los consumidores.

1.- Afortunadamente lejos estamos de las primeras interpretaciones donde el centro

del problema estaba en “la droga” y que esa sustancia incorporada por un sujeto y

por cualquier vía le generaba automáticamente dependencia. Estas interpretaciones

eran funcionales a las políticas tendientes a impedir que las sustancias se acercaran

a las personas, pero al mismo tiempo tendían a desresponsabilizar a éstas por las

acciones de un agente exterior. Simultáneamente, esa causalidad inventada entre

agente exterior, huésped y enfermedad, casi siempre finalizaba con la conclusión de

que estos últimos eran “enfermos incurables”.

2.- Hoy se advierte que en el centro del problema está el sujeto, que actúa en un

contexto social determinado10, y recibe una sustancia que por carecer de control de

9 El derecho penal únicamente puede utilizarse cuando una conducta causa un daño a un tercero, tal como lo

expusiera Stuart Mill en su ensayo de filosofía social y política “On Liberty” (1859) lo que obliga a excluir su

intervención en aquellas conductas que sólo conllevan un daño para el agente o bien sólo vulneran

representaciones morales de la sociedad. No es misión del derecho penal prevenir los daños que una persona se

puede causar a sí misma. Cuando el bien jurídico tutelado por el derecho penal reúna intereses individuales y

colectivos, como es el caso de la salud pública, debe aceptarse el poder de disposición del sujeto sobre los

primeros.

10 Consumista, estimulado por todo tipo de consumos legales e ilegales.

6

calidad, no siempre produce los efectos detallados por la farmacología y la

toxicología.

3.- Del universo de personas que consumen sustancias, una inmensa mayoría no

incurrirá en consumos problemáticos. Estos quedarán reservados a sujetos que se

hallan en una especial situación de vulnerabilidad bio-psico-social. A esta población,

se llega con medidas preventivas seriamente planificadas y evaluadas, específicas y

no específicas, en el ámbito del sistema educativo y en aquellos que impliquen la

presencia y participación de personas especialmente jóvenes, aunque desde luego

como es un problema de la comunidad toda, debería incluirse a todos sus

miembros.11

4.- En un grupo relativamente pequeño en proporción al universo de consumidores

el uso adquiere características problemáticas. Aumentan cuantitativa y

cualitativamente el consumo hasta no admitir proyectos de vida independientes. Su

autonomía se encuentra seriamente comprometida. La ingesta por cualquier vía de

la sustancia no proporciona placer (aunque se lo busque infructuosamente), sino que

evita el displacer. Este conjunto de personas necesita tratamiento adecuado a las

manifestaciones de su consumo patológico. Estas intervenciones asistenciales

deben admitir por lo tanto, alternativas múltiples incluidas las estrategias de

reducción de daños y riesgos, que deben ampliarse a verdaderas construcciones

del Estado y la Sociedad Civil con la participación de los sectores más específicos

como ser Salud, Educación, Trabajo, Desarrollo Social y otras dependencias que

puedan contribuir a la temática, especialmente en las áreas de mayor vulnerabilidad,

que impliquen sentidos de vida viables, con proyectos propios y colectivos

sustentables12.

11 Conforme Investigación de la Asociación Intercambios y la Universidad de Buenos Aires sobre la aplicación de

la ley 23.737 durante los últimos veinte años, solo una de cada diez causas iniciadas por infracción a la ley

23.737 es por tráfico. Dos de cada diez son por tenencia simple. Siete de cada diez, jóvenes sorprendidos por un

policía en la calle. El 75% de las causas o terminan en sobreseimientos –40,6%– o son desestimadas o

archivadas –26,9 por ciento–. Apenas el 0,7% terminaron en condenas. En trámite está casi el 30% y un 3,4% se

resolvió con probation o tratamientos compulsivos.

http://criticadigital.com/tapaedicion/diarioentero514paraweb______.pdf

12 Documento de los Sacerdotes para las Villas de Emergencia: “La Droga en las Villas”. Publicado en el Diario

Clarín del 4 de abril de 2009

7

5.- Con relación al llamado “consumo no problemático”, el hecho de consumir

sustancias que no son inocuas puede generar riesgos, sean éstas legales o ilegales.

Para estos casos deben preverse los mensajes preventivos de reducción de daños e

incluso, soluciones del derecho administrativo sancionatorio para aquellas

situaciones de exceso, que puedan causar daño a terceros, lo que ya está previsto

en los códigos contravencionales.

IV.- De por qué resultan contraproducentes e iatrogénicas las intervenciones

sanitarias desde el derecho penal.

1.- Algunos juristas sostienen la necesidad de penalización del consumidor de

drogas, a efectos de poder aplicar al usuario -y por un juez federal- los tratamientos

coactivos curativos y las medidas educativas previstas en la ley 23.737. Luego de 20

años de vigencia de estas intervenciones, es muy poco lo que se ha logrado desde

esta perspectiva.

2.- Cuando una persona es procesada por un delito de posesión de estupefacientes

para el propio consumo, puede tratarse de un consumidor ocasional (III-3), que en

principio no necesitaría tratamiento. Podría darse el caso que, desde el principio

concurriera a la entrevista forense con dos consignas de su abogado defensor:

reconocerse consumidor y dependiente, y solicitar tratamiento para después de

muchos años ser alcanzado por la medida premial de supresión del antecedente

(art. 22) o, dado que se trata de un infracción menor, la recomendación podría ser la

contraria: ocultar su estado para dejar funcionar los mecanismos penales y

procesales, mucho menos lesivos que someterse a un tratamiento por tiempo

indeterminado. Queremos significar que aquí aparece la primera interferencia grave

del discurso penal en el discurso asistencial.

3.- Los estudios forenses en general, poco aportan respecto del estado cualitativo de

“dependencia física o psíquica”, que establece la ley. Por ejemplo frente al consumo

inyectable, era común deducir la sintomatología de las marcas, abscesos,

infecciones, escaras etc., en diversas partes del cuerpo. Si se trata de un fumador de

marihuana, un consumidor de éxtasis o un inhalador de cocaína, no sólo se confía

en el relato de la persona sino que además se utilizan técnicas que sólo indican que

8

la sustancia pasó por el cuerpo (rinoscopias, metabolitos de la cannabis etc.) pero

para determinar un estado de dependencia hace falta mucho más: un estudio

diagnóstico interdisciplinario cualitativo y especializado.

4.- Lo cierto es que sobre la base de ese escueto dictamen inicial, generalmente se

disponen medidas de tratamiento de distinta ingerencia en la libertad de las

personas o medidas educativas de dudosa constitucionalidad, si las ordena un juez

penal en el marco de lo previsto por el art. 21.

5.- Si se lleva adelante un tratamiento, éste superará con creces la gravedad de la

infracción, la reinserción social con una causa penal se hace muy poco factible, las

lógicas etapas de recidiva no siempre serán comprendidas por el juez penal, que

carece de entrenamiento y de auxiliares calificados, a diferencia del Tribunal de

Familia. Todo ello genera un “como sí”, gravemente deteriorante de la función

judicial y de la función terapéutica.

V.- Intervenciones asistenciales de la Justicia Civil.

1.- Respecto de las personas con padecimientos psíquicos,13 en general la justicia

civil prevé dos respuestas posibles, la asistencia y la interdicción o inhabilitación.

Dejaremos de lado, por el momento, este último aspecto.

2.- El derecho a la salud consagrado en la Constitución Nacional y en los tratados

que integran el bloque de constitucionalidad se ocupan de los derechos de las

personas con padecimientos psíquicos en relación con la prestación asistencial que

deben recibir. Así están en vigencia el art. 482 del Código Civil, reglamentado por

leyes especiales provinciales y por los códigos de procedimientos civiles locales. Un

cuadro de la situación nacional, en este aspecto, es el siguiente:

Catamarca Ley N° 4.004 (1983). Internación y

egreso de establecimientos de salud

13 En el informe del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) correspondiente al año 2009 se utilizan

indistintamente los términos “personas usuarias de los servicios de salud mental”, “personas con discapacidad

mental” o “personas con discapacidad psicosocial” (pág. 359, nota 3). En este texto usaremos además

indistintamente: “usuarios”, “usuarios problemáticos” y “abusadores”

9

mental

Ciudad Autónoma de Buenos Aires *Decreto Ley 22914/83

*Ley N° 448 de Salud Mental de la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires,

reglamentada por el Decreto N° 635/04

*Ley N° 2318 (2007). Prevención y

Asistencia del consumo de sustancias

psicoactivas y de otras prácticas de

riesgo adictivo

Córdoba Ley N° 8.028 y Resolución N° 130/07 del

Ministerio de Salud.

Entre Ríos Ley N° 8806 (1994)

La Rioja Ley N° 7.365 (2002) de Protección al

Paciente con Enfermedad Mental

Río Negro Ley N° 2440 (1991)

Santa Fe Ley N° 10.772 (1991)

San Juan Ley N° 6.976 (1999)

Tucumán Ley N° 7881(2006)

3.- El art. 482 del Código Civil fue modificado en el año 1968 por la Ley N° 17.711.

Sin embargo, su primer párrafo se mantuvo en su versión original: “El demente no

será privado de su libertad personal sino en los casos en que sea de temer que,

usando de ella se dañe a sí mismo o dañe a otros. No podrá tampoco ser trasladado

a una casa de dementes sin autorización judicial”. Puede advertirse que, ya desde

esta regulación del siglo XIX de las internaciones psiquiátricas, se observa que el

primer valor a ser protegido es la libertad personal al permitir por excepción la

restricción de este derecho.

4.- La reforma de 1968 introdujo un segundo párrafo al art. 482: “Las autoridades

policiales podrán disponer la internación, dando inmediata cuenta al juez, de las

personas que por padecer enfermedades mentales, o ser alcohólicos crónicos o

toxicómanos (negrita nuestra) pudieren dañar su salud o la de terceros o afectaren la

tranquilidad pública. Dicha internación sólo podrá ordenarse, previo dictamen del

médico oficial”. Aquí, junto con la enfermedad mental aparecen separadas otras dos

categorías de patologías: el alcohólico crónico y el toxicómano.

5.- Un tercer párrafo incorporado por la Ley N° 17.711, establece: “A pedido de las

personas enumeradas en el art. 144 el juez podrá previa información sumaria,

disponer la internación de quiénes se encuentren afectados de enfermedades

10

mentales aunque no justifiquen la declaración de demencia, alcoholistas crónicos y

toxicómanos, que requieran asistencia en establecimientos adecuados, debiendo

designar un defensor especial para asegurar que la internación no se prolongue más

allá de lo indispensable y aun evitarla si pueden prestarle debida asistencia las

personas obligadas a la prestación de alimentos”. Este último párrafo fue

expresamente citado por nuestro más Alto Tribunal, al resolver el caso “R.M.J s/

insania”14 para destacar que en todos los casos la internación debe considerarse

excepcional. Es que si bien la razón de la norma es proteger a las personas con

padecimientos mentales o con uso problemático de sustancias, dicha medida implica

una clara injerencia estatal en la libertad y autonomía de aquellas.

6.- Con relación a la capacidad de las personas digamos que desde la aprobación

por nuestro país de la Convención sobre los Derechos de la Persona con

Discapacidad y su Protocolo Facultativo15, ha quedado incorporado a nuestro

derecho interno el llamado “modelo social”, que entiende que las discapacidades son

producto del encuentro entre personas que padecen una deficiencia y de diversas

barreras sociales que limitan su capacidad para participar, en condiciones de

igualdad en la sociedad.

7.- Mientras el sistema judicial vigente está basado en un modelo tutelar de

incapacitación que sustituye a las personas con discapacidad mental en la toma de

decisiones, el modelo social recogido por la Convención, adopta un sistema de

“toma de decisiones con apoyo”. “Así, en lugar de privar al individuo de su capacidad

legal e instalar a un tutor o curador para que cuide sus intereses, reforzando su

pasividad, deben crearse condiciones que ayuden a que la persona pueda obrar con

impulsos propios. Uno de los principios que guían esta metodología supone asumir

la dignidad del riesgo y del derecho a transitar por el mundo con todos sus peligros y

posibilidades. En última instancia, la adopción de este paradigma demandará

reformas legislativas que avancen en la eliminación del instituto de la interdicción y

14 “Competencia nº 1195. XLII R., M.J. s/insania del 19 de febrero de 2008.

15 El 30 de marzo de 2007 la ONU presentó para su firma la Convención sobre los Derechos de las Personas con

Discapacidad. La Argentina fue uno de los primeros países en el mundo que firmó ese tratado. El 21 de mayo de

2008 el Poder Legislativo Nacional aprobó la Convención y su Protocolo Facultativo.

11

que la reemplacen por un sistema que garantice el ejercicio de la capacidad jurídica

de las personas con discapacidad con los apoyos que requieran en cada situación”16

VI.- La atención de las personas con padecimiento psíquico, entre ellos los

consumidores problemáticos.

1.- Es imprescindible la elaboración e implementación de un Plan de Atención

Integral de Prevención, Asistencia e Inclusión en el campo de las Adicciones, que

proponga la intervención coordinada del Gobierno Nacional con los Gobiernos

Provinciales, y de ellos con las Obras Sociales y Asociaciones del Sistema Nacional

de Seguridad Social, los prestadores privados entre ellos las Empresas de Medicina

Prepagas y las Organizaciones de la Sociedad Civil.

2.- En segundo lugar, uno o más centros de diagnósticos especializados para que

indiquen el abordaje terapéutico adecuado a cada caso. Es posible que en estos

centros de diagnóstico y según la sintomatología, se pueda requerir una internación

completa por un tiempo limitado, pero también que se opte por actividades de tipo

preventivo, por considerarse que el consumo ha sido ocasional y no requiere

ninguna intervención asistencial.

3.-En tercer lugar, la apertura de centros de atención, que en cuanto a sus

estrategias de abordaje, deben responder a las necesidades determinadas por la

autoridad sanitaria coordinadora y no quedar libradas al voluntarismo de las ONG’s.

Bien sea mediante el sistema de Obras Sociales y Prepagas o el de becas, todos

deben recibir la atención adecuada a su necesidad.

4.- En este sentido deberán coexistir instituciones de internación completa,

hospitales de día y tratamiento ambulatorio con un sistema flexible de derivación de

uno a otro lugar, con el adecuado seguimiento del paciente para evitar la

reelaboración de Historias Clínicas y sobrefacturaciones consiguientes.

16 Informe CELS 2009, ob. cit. Páginas 362/363

12

5.- Debe asegurarse que todos estos recursos estén disponibles en todas las

regiones del país.

6.- La autoridad que conforme a la ley de ministerios sea de aplicación debe

controlar que las Obras Sociales y Asociación del Sistema Nacional de Seguridad

Social y las Empresas o Entidades que presten servicios de medicina prepagas

cumplan con la cobertura integral de los tratamientos médicos, psicológicos, y

farmacológicos de las personas con uso problemático de drogas que demanden su

asistencia, sin ningún tipo de condicionamientos conforme a lo normado en las leyes

24.455 y 24.754.

7.- La autoridad sanitaria debe extremar los recaudos en la habilitación y el control

de la calidad de las prestaciones que se le brindan a los usuarios de drogas en los

establecimientos asistenciales a fin de garantizar no solamente el cumplimiento de la

normativa vigente en la materia sino también que la atención que brinden los

profesionales se ajuste a los protocolos aceptados por las autoridades científicas en

la materia.

8.- Debe señalarse expresamente que todas las actividades enmarcadas en

procesos terapéuticos, o que impliquen diversos tipos de atención sobre el paciente

con problemas de abuso, todas ellos deben estar regidos y controlados, en cuanto a

que en los mismos se observe de acuerdo con las Convenciones Internacionales, la

plena vigencia de los Derechos Humanos en las prácticas en las que se vean

involucrados estos pacientes.

9.- Deben garantizarse tanto en el espacio carcelario como extramuros, las medidas

necesarias en materia de prevención y asistencia de modo tal que las personas

privadas de su libertad cuenten con los recursos necesarios para hacer frente al uso

problemático de drogas. Así también, deben procurarse la instalación y el

fortalecimiento de distintos dispositivos de atención, tanto en el interior de las

cárceles como en la comunidad y la oferta de diferentes modelos comprobados y

avalados de intervención sobre la base de la diversidad, los varios contextos en los

13

que se presentan las problemáticas, las características de la adicción y la

singularidad de las personas17.

10.- Deben ser atendidas con prioridad las quejas justificadas de paciente

procedentes de sectores marginales, a los que nadie quiere brindar asistencia. En

estos casos se hace más evidente la dificultad del ámbito sanitario para atenderlos y

la necesidad imperiosa de incorporar programas de inclusión social que acompañen

el trabajo asistencial.

11.- Debe recordarse la vigencia del Derecho Internacional de los Derechos

Humanos, en cuanto a las personas con discapacidad psíquica y la contención

prevista desde hace décadas por la legislación nacional.

VII.- Sobre los derechos de las personas con padecimiento psíquico, respecto

de los tratamientos coactivos.

Han sido sintetizadas recientemente por la Corte Suprema de Justicia en un

pronunciamiento ejemplar18, recogiendo las pautas del Derecho Internacional de los

Derechos Humanos y pronunciamientos de la Comisión Interamericana, la Corte

Interamericana y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y luego de recordar

también toda la legislación nacional19, afirmó:

“Que dicho marco normativo –tanto nacional como supranacional – permite fijar un

catálogo de derechos mínimos específicos para quienes padezcan trastornos

psíquicos que deben ser respetados rigurosamente. Entre ellos cabe mencionar los

siguientes: a) derecho a ser informado sobre su diagnóstico y sobre el tratamiento

más adecuado y menos riesgoso, b) derecho a un examen médico practicado con

arreglo a un procedimiento autorizado por el derecho nacional, c) derecho a negarse

a recibir un determinado tratamiento o formatos terapéuticos, d) derecho a recibir los

17 En este sentido se han expedido los Jueces de Ejecución Penal de todo el país en el «IV Encuentro Nacional

de Jueces de Ejecución Penal», llevado a cabo en la Ciudad de Mendoza el 14 de abril del 2009- y en el “XII

Encuentro de Jueces de Cámara de Tribunales Orales Federales y Nacionales”, celebrado el 15 de mayo del

mismo año, en la Ciudad de San Miguel de Tucumán.

18 “R.,M.J s/ insania del 19 de febrero de 2008. En el mismo sentido ”Asesoría Tutelar Justicia Contencioso

Administrativo y Tributario c/GCBA s/Amparo (Art. 14 GCABA)”. Causa Nro. Exp.23262/0 – 17/2/2009

19 Considerandos 6, 7 y 8

14

medios adecuados tendientes a la cura o mejoría donde las negligencias o retardos

en la prestación de un tratamiento pueden restar justificación a la internación y

volverla ilegítima e) derecho a la continuidad del tratamiento, f) derecho a la terapia

farmacológica adecuada, del que se deriva, que la medicación no debe ser

suministrada al paciente como castigo o para conveniencia de terceros, sino para

atender las necesidades de áquel y con estrictos fines terapéuticos, g) derecho a un

registro preciso del proceso terapéutico y acceso a éste, h) derecho a la

confidencialidad del tratamiento, incluso después del alta o la externación, i) derecho

a la reinserción comunitaria como un eje de la instancia terapéutica, j) derecho al

tratamiento menos represivo y limitativo posible, k) derecho a no ser discriminado

por su condición”.

En considerandos sucesivos la Corte dejó sentado que:

1.- El debido respeto a los derechos enunciados (en el considerando) debe

extremarse durante el transcurso de las medidas de internación.

2.- Toda internación involuntaria en los distintos supuestos en que un juez puede

disponer un encierro forzoso debe, a la luz de la normativa vigente, sustentarse

exclusivamente en el padecimiento de una enfermedad mental susceptible de

internación, en tanto en un contexto terapéutico, represente la posibilidad de que se

concreten actos dañosos graves, inmediatos o inminentes, para esa persona o para

terceros o bien que la terapéutica requiera ineludiblemente el aislamiento del

paciente.

3.- La razonabilidad de la internación depende de su legitimación.

4.- De resolverse la implementación de una medida de internación, ésta debe durar

el tiempo mínimo e indispensable, en razón de ser un tratamiento restrictivo que

debe presentarse como última opción, dejando sentada la regla de la libertad del

paciente.

5.- La medida de la privación de la libertad del paciente debe ser revisada

judicialmente mediante procedimientos simples, expeditivos, dotados de la mayor

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celeridad y si correspondiera prolongarla por razones terapéuticas, ello debe ser

objeto de un minucioso control periódico jurisdiccional obligatorio de los motivos de

la internación, a los efectos de estudiar si las condiciones que determinaron su

reclusión se mantienen o se modificaron en el tiempo y siempre en el marco de los

principios y garantías constitucionales mencionados.

6.- Apenas han cesado las causas que determinaron la internación, el paciente tiene

el derecho al egreso, sin que ello implique dar por terminado su tratamiento, ya que

el mismo puede optar por continuarlo, conforme es su derecho.

VIII.- A modo de conclusión.

1.- Despenalizar la tenencia de escasa cantidad de estupefacientes para el consumo

personal no supone ningún reconocimiento de la legitimidad de su uso, sino por el

contrario, parificarla con el consumo de otras sustancias no incriminadas penalmente

para posibilitar abordajes preventivos y asistenciales, no interferidos por el sistema

penal.

2.- En los casos en que el consumo problemático de sustancias legales e ilegales

requieran necesariamente de un tratamiento con o sin internación, éste siempre le

será brindado teniendo en cuenta su condición de sujeto de derecho acreedor al

más alto nivel posible de salud, mediante prácticas reconocidas y supervisadas por

la autoridad sanitaria.

3.- El consumo de estupefacientes no puede ser considerado como delito. Se trata

de una problemática de naturaleza socio-sanitaria que exige políticas públicas

enmarcadas en este contexto, que incluyan según los casos estrategias de

reducción de riesgos y daños.

4.- La principal dificultad para incriminar al consumidor de sustancias es el hecho

comprobado de que un número grande de personas teniendo una amplia cantidad

de sustancias legales a su disposición, utilizan aquellas prohibidas penalmente

justamente porque están prohibidas y porque el sistema penal los confirma en el rol

trasgresor que buscan.

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5.- Por todo ello resulta imprescindible centrar las políticas públicas en las personas

y sus necesidades y dejar de lado toda utopía de solucionar el problema sacando a

las drogas de circulación. Es claro que su presencia en la sociedad está

satisfaciendo necesidades reales o imaginarias de la gente y que éstas no

desaparecerán sólo mediante la implementación del modelo jurídico.

Comité Científico Asesor en Materia de

Control del Tráfico Ilícito de Estupefacientes,

Sustancias Psicotrópicas y Criminalidad Compleja

Coordinadora: Dra. Mónica Cuñarro

Integrantes: Dr. Horacio Cattani, Dra. Patricia Llerena,

Dr. Roberto Falcone. Dr. Martín Vázquez Acuña,

Dra. Alicia Gillone, Dra. Eva Giberti,

Licenciado Alberto Calabrese.

Especialistas: Dr. Carlos Damín y Dra. Mónica Nápoli (Dju)