El aislamiento obligatorio ha provocado en lo que respecta a la actividad laboral, que numerosas empresas y comercios cuya actividad no haya sido encuadrada como “esencial”, se vean impedidas de realizar su actividad productiva, o que tengan que realizarla con restricciones o dificultades. Ello ha provocado la pérdida total o parcial de sus ingresos y la dificultad para abonar el sueldo de sus empleados.
La normativa laboral dictada, por medio de múltiples Decretos y Resoluciones, en un corto lapso de tiempo, a raíz del aislamiento obligatorio producido por el COVID -19 (o “coronavirus”) ha tendido por un lado a limitar lo más posible la realización de tareas en forma presencial por parte de los trabajadores.
También dicha normativa y especialmente el Decreto PEN 329/2020, vigente a partir del 31 de marzo de 2020 ha establecido con total acierto protecciones mayores (y temporales) a las habituales para lograr que los contratos de trabajo se mantengan vigentes, impidiendo la realización de suspensiones o despidos sin causa o basados por fuerza mayor y por falta o disminución de trabajo por un plazo de al menos 60 días –que podrían ser ampliados-, recordando que además que aún está vigente la duplicación de todas las indemnizaciones para los despidos producidos dentro de los 180 días posteriores a la vigencia del Decreto 34/2019 del 13 de diciembre de 2019.
En suma, se PROHIBEN TEMPORALMENTE los despidos impuestos por la patronal, como las suspensiones con reducción de salarios, de forma unilateral al menos por el plazo de 60 días desde el 31 de marzo pasado.
La excepción al impedimento de establecer suspensiones basadas en esta situación fue establecida en el artículo 3 in fine del decreto 329/2020 que estableció la posibilidad de acordar con el trabajador suspensiones en las cuales el trabajador perciba un porcentaje de su remuneración, conforme lo establece el Art. 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, incorporado en el artículo 3 de la Ley 24700.
Ese texto dice: “Se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabado, no imputables al empleador. o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente y homologadas por la autoridad de aplicación conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las Leyes Nros. 23.660 y 23.661”.
En el caso que la empleadora no abone la remuneración del trabajador, la abone parcialmente aplicando unilateralmente las suspensiones previstas en el Art. 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo o sea despedido sin causa o invocándose motivos de fuerza mayor o de disminución o falta de trabajo, el trabajador puede plantear la nulidad de dichas medidas y solicitar las indemnizaciones que corresponden a las de un despido incausado con más su duplicación y adicionalmente invocar el carácter discriminatorio del despido
En la actualidad son numerosos los casos de trabajadores a los cuales les han informado en forma unilateral por parte de sus empleadores que han sido suspendidos, que les abonarían solo un determinado porcentaje de sus salarios, e incluso en algunos casos les han manifestado que estaban obligados a aceptar dichas suspensiones…”.
Ante esta situación se debe tener en cuenta que “…Ningún trabajador está obligado a prestar conformidad expresa con cualquier tipo de suspensión por causas económicas con la posterior rebaja de su salario, aun temporalmente, ya que la suspensión no puede ser “impuesta” por la patronal. Es optativo para el trabajador prestar o no la conformidad con la suspensión y con la reducción propuesta, no debiendo haber represalia posterior alguna. Incluso más allá de que en la realidad estas suspensiones funcionarían en forma similar a un contrato de adhesión, por más que el trabajador preste conformidad de la forma que sea (enviando un mail, whatsapp, etc) dicho acuerdo requiere homologación de la autoridad administrativa del trabajo, con lo que aun en casos de que el trabajador lo haya firmado puede luego comunicar que deben abonarle su salario completo”.
Además de la homologación del acuerdo también hay que considerar la obligatoriedad del cumplimiento de las normativas de procedimiento preventivo de crisis o de comunicación al sindicato en los términos del Decreto 328/88 y Ley 24.013 que son requisitos formales necesarios para suspensiones basadas no solamente en las causales del Art. 247 de la Ley de Contrato de Trabajo (que ahora están prohibidos) sino también de suspensiones por causas tecnológicas o económicas.
Si bien las empresas pueden invocar la dificultad o imposibilidad practica de realizar estos procedimientos en sus jurisdicciones, ya sea porque las oficinas del Ministerio de Trabajo o sus delegaciones provinciales estén cerradas como por la posibilidad o no de concurrir personalmente, y aun considerando que en casos de fuerza mayor esta discutida la obligatoriedad de celebrar esos procedimientos, ello puede constituir una posibilidad más de establecer la nulidad de dichas suspensiones y el reclamo de los salarios descontados ilegalmente.
Por lo expuesto, ningún trabajador está obligado a celebrar acuerdos en los que se reduzca su salario para continuar con el contrato de trabajo, teniendo en cuenta que ya sea que preste tareas por ser la actividad de su empleador esencial o deba permanecer en su domicilio tanto por no ser la actividad de su empleador esencial o estar exceptuado por su estado de salud, o haber viajado recientemente al exterior y demás motivos establecidos por la legislación, debe continuar cobrando el 100% de su salario, conforme lo establece el Decreto 329/20 debiendo estar asegurado el goce integro de la remuneración de los empleados, incluyendo no solamente los montos fijos, sino también al menos un promedio de las comisiones, horas extras y demás remuneraciones variables de los últimos seis meses, promedio que no se aplica a los supuestos de despidos, ahora prohibidos, en los que se debe considerar la mejor remuneración mensual normal y habitual.
En el caso que la empleadora no abone la remuneración del trabajador, la abone parcialmente aplicando unilateralmente las suspensiones previstas en el Art. 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo o sea despedido sin causa o invocándose motivos de fuerza mayor o de disminución o falta de trabajo, el trabajador puede plantear la nulidad de dichas medidas y solicitar las indemnizaciones que corresponden a las de un despido incausado con más su duplicación y adicionalmente invocar el carácter discriminatorio del despido (si por ejemplo el trabajador estaba enfermo) o bien, optar por plantear la nulidad de dichas medidas y el pago completo de salarios o la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo mediante acciones judiciales consistentes en medidas cautelares –que deben resolverse de forma inmediata y sumarísima- incluyéndose en el reclamo los salarios que el trabajador dejo de percibir por las suspensiones o despidos ilegalmente aplicados.
Finalmente, podemos concluir que más allá de que estas alternativas y herramientas legales (tales como plantear la nulidad de despido, reinstalación del trabajador por orden judicial en el puesto de trabajo y reclamar por salarios “caídos” hasta su reincorporación efectiva) que nos brinda la normativa vigente podrían ser consideradas excesivas por parte de las empresas, no debemos olvidar que estamos ante una situación de emergencia sanitaria, laboral y social, que merece la más amplia protección de los sectores y de los sujetos “hipo suficientes” del contrato de trabajo, que no son es ni más ni menos que el trabajador quien debe ser siempre “sujeto de preferente tutela” como ya lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia en el leading case “VIZZOTI” entre otros. (CSJN, 14/09/04, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”; 21/09/04, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”; 28/06/05, “Ferreyra, Gregorio Porfidio c/ Mastellone Hnos SA”; 18/12/07, “Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A.”; 12/08/08 “Gentini, Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional – Ministerio de Trabajo y Seguridad”; 24/02/09, “Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo”; 01/03/09, “Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro”; 01/09/09, “Pérez, Aníbal c/ Disco SA”, 24/11/09, “Trejo, Jorge Elías c/ Stema S.A. y otros”; 09/12/09, “Rossi Adriana María c/ Estado Nacional – Armada Argentina”;
Gabriel Alfonso Kajt Abogado. Recibido en la Universidad de Buenos Aires. Matricula Tomo 70 F 164. CPACF. Autor de Notas para Diario Judicial.Com. Especialista en Derecho del Trabajo. Socio titular de Estudio Kajt Vautier & Asociados.
Raúl Alfredo Vautier Abogado. Recibido en Universidad de Buenos Aires. MatriculaT70 F 766 CPACF Autor de notas para Diario Judicial.com. Especialista en Derecho del Trabajo.. Socio titular de Estudio Kajt Vautier & Asociados
