Una jueza de Lomas de Zamora declaró la inconstitucionalidad del artículo del nuevo Código Civil que dispone que los hijos gestados en un vientre sustituto son hijos de quien los dio a luz. Según el fallo, la norma “no reconoce la maternidad de la mujer que ha expresado su voluntad procreacional mediante el consentimiento informado”.
La jueza de Familia de Lomas de Zamora María Silvia Villaverde hizo lugar al pedido de una pareja que de inscripción a una niña por nacer, gestada een el vientre de la hermana de la mujer, con el apellido de aquellos, que fueron los que donaron los gametos, y con ello declaró “la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad del art. 562 del Código Civil y Comercial de la Nación”, que regula los efectos jurídicos de la gestación por sustitución de vientre.
La historia detrás del caso, que se encuentra reflejada en los autos “H. M. y Otro s Medidas Precautorias (art.232 del CPCC)” es la de una pareja unida en unión convivencial desde 2010. M, la mujer, padece de una enfermedad congénita llamada Síndrome de Rokitansky, una patología por la cual los conductos de Müller embrionarios no se desarrollan y como consecuencia el útero no está presente en el nacimiento, desapareciendo por ello su posibilidad de gestar un bebé.
Ante ese escenario, la hermana de M. decidió ayudar a gestar el bebé, y a mediados de 2015 comenzaron con el tratamiento de fecundación in vitro, con óvulos extraídos de M. y espermatozoides de C., con la posterior implantación de dos embriones en el útero de la hermana, habiendo anidado sólo uno de ellos.
El eje del conflicto radicó en que la pareja, haciendo prestado consentimiento informado, quería que la niña que se hallaba en el vientre de M. sea anotada sólo como hija suya, lo que tenía un escollo legal: la letra del artículo 562 del Código Civil y Comercial establece que “los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre”.
La jueza Villaverde analizó el marco legal del instituto y explicó en ese punto que el Anteproyecto del Código regulaba expresamente la gestación por sustitución, aunque fue posteriormente eliminada del texto definitivo aprobado por el Congreso. La primera redacción del artículo 562 indicaba que la filiación “queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial”.
Desde esa perspectiva, la magistrada entendió que la gestación por sustitución “contaría con recepción implícita en el CCCoN, por considerar que la falta de mención expresa de este tipo de TRHA no implica prohibición”. En esa senda, Viillaverde apoyó la tesis de que “la voluntad procreacional es querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su formación integral, en el marco del derecho a una maternidad y a una paternidad libres y responsables, sin exclusiones irrazonables y respetando la diversidad como característica propia de la condición humana y de la familia, y se expresa mediante el otorgamiento del consentimiento previo, libre e informado”.
Villaverde se mostró partidaria de la tesis de que el legislador “ha tomado una posición desfavorable respecto de la gestación por sustitución en el país”, ya que “sin prohibirla expresamente, no reconoce la maternidad de la mujer que ha expresado su voluntad procreacional mediante el consentimiento informado, sino la de la mujer gestante, regla inversa a la que contemplan las legislaciones que admiten la figura”.
En ese marco, la jueza agregó: “La gestación por sustitución, de acuerdo a la diversidad funcional de la progenitora, constituye para esta pareja la única oportunidad real de ejercer su derecho fundamental a formar una familia y de ejercer una maternidad y una paternidad responsables y en igualdad de condiciones que los demás”.
Por lo tanto, la titular del Juzgado de Familia n°7 sostuvo que “desde un enfoque psico-constitucional-convencional, la solución que mejor satisface esos intereses es la que logre reflejar el amor filial de los progenitores hacia su hija en la documentación que se le expide para su identificación en el momento de inscribir su nacimiento”.
El fallo de la jueza Villaverde no esquivó criticar que el artículo 562 configuraba, para los integrantes de esta familia que han “expresado su voluntad procreacional mediante el consentimiento informado”, una barrera “que tornaba inaccesible para ellos el ejercicio de derechos de raigambre constitucional, cuya realización es deber de la jurisdicción garantizar”.
Por lo que fue el Poder Judicial el encargado de dirimir la cuestión y dispuso que la niña sea inscripta como hija de los accionantes, quienes fueron declarados sus progenitores y que también deberán cumplir con la obligación, a partir del momento en que su hija adquiera edad y madurez suficiente para entender, de informarle respecto de su origen gestacional.
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