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La AFIP hizo un procedimiento a través de inspectores que, simulando ser clientes, consumieron en un restaurant y pudieron constatar que el establecimiento no entregaba facturas. La empresa había planteado la inconstitucionalidad de la norma que avaló el procedimiento mediante agentes encubiertos, pero la Justicia rechazó el planteo y confirmó la multa y la clausura. Fallo completo.

El juez Marcelo Aguinsky, a cargo del Juzgado en lo Penal Económico Nº 7, rechazó un planteo de nulidad presentado por un restaurant que había sido clausurado por no emitir factura, a través de un procedimiento que hizo la AFIP mediante la modalidad de agentes encubiertos en la zona de «Las Cañitas».

Para poder iniciar el operativo, la Subdirección General de Operaciones Impositivas Metropolitanas autorizó a dos agentes de la AFIP a simular ser parroquianos del restaurant investigado, con el objetivo de constatar si cumplía o no con su obligación de emitir y entregar facturas y comprobantes equivalentes con los que documenta las ventas, con formalidades exigidas por el fisco.

Los inspectores, simulando ser clientes, consumieron en el restaurant comidas y bebidas por un monto total de $ 214 que procedieron a abonar en efectivo. Luego de recibir el vuelto y habiendo esperado un plazo prudencial, se retiraron del local sin que les hubiesen entregado la factura correspondiente. Quince minutos más tarde, volvieron al establecimiento, e identificándose como funcionarios de la Administración General de Ingresos Públicos, realizaron el acta correspondiente.

La AFIP aplicó una multa de $ 6000 al restaurant de la calle Baez y ordenó la clausura del local por 7 días, lo que fue apelado por el contribuyente, alegando la inconstitucionalidad de la norma que autoriza a que inspectores de la Administración Federal de Ingresos Públicos actúen en forma encubierta. La empresa también solicitó que se declare la nulidad de las actas de constatación que los agentes habían elaborado durante el procedimiento, la insignificancia o bagatella, la inconstitucionalidad del artículo 35, inciso g) de la ley 11.683, la aplicación subsidiaria de lo establecido por el artículo 49 de la ley 11.683.

Por su parte, el titular de la Fiscalía Nro. 7 del fuero Penal Económico, dictaminó que no debía declararse la nulidad de la resolución que avala los procedimientos a través de agentes encubiertos; «considerando a dichos efectos, que las actas emanadas de los funcionarios actuantes gozan de legitimidad, y que en consecuencia poseen valor probatorio en si mismas, conforme lo dispuesto en el artículo 993 del Código Civil».

El fiscal destacó que «el acta en cuestión fue labrada de acuerdo con los requisitos legales exigidos porel artículo 35 inciso g) y 41 de la ley 11.683 (t.o. en 1998 y sus modificaciones), lo cual da cumplimiento a lo normado por el artículo 986 del Código Civil» por lo que opinó que la nulidad planteada resultaba inadmisible «dado que el procedimiento impugnado, cuenta con todos los elementos necesarios que lo hacen válido según la normativa en cuestión».

En el fallo, el juez Aguinsky afirmó que «Resulta absolutamente lícito que el Fisco Nacional controle -dentro de las facultades otorgadas por la ley- la debida documentación de las operaciones realizadas, no debiendo distinguirse las razones u origen que dieran motivo a las tareas de fiscalización siempre y cunado no importen un trato desproporcionadamente persecutorio o injustificadamente arbitrario.» El artículo 40 de la ley 11.683 establece sanciones máximas de hasta diez días de clausura y hasta treinta mil pesos de multa. Así el fallo remarca que «las sanciones impuestas en sede administrativa en modo alguno excede -y de hecho siquiera se acerca- a los montos máximos previstos, por lo que no pueden ser calificadas de excesivas», tal como planteaba la defensa. Sin embargo, la Justicia redujo a $ 5000 el monto de la multa y a 4 la cantidad de días de clausura.

Según fuentes de la AFIP, la falta de entrega de factura o la entrega de pseudos comprobantes «sin valor fiscal» son una práctica común en muchos establecimientos del rubro gastronómico cuando se paga en efectivo. Que no exista necesidad de acreditar la compra para futuros cambios, como sucede en comercios de venta de indumentaria, por ejemplo, hace que los clientes, ante la falta de entrega de ticket o factura, no efectúen el correspondiente reclamo.

En este caso, el organismo recaudador destacó que la empresa gastronómica sancionada registraba dos multas anteriores por infracción al art. 45 de la ley 11683, una del año 2004 y otra del 2006, ambas firmes en sede administrativa.  (Dju)

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///nos Aires, 18 de febrero de 2010.

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver en la presente causa Nro. 6377 (511/2009),

caratulada: “B. S.A. S/INFRACCIÓN LEY 11.683” del Registro de la

Secretaría Nro. 14, del Tribunal interinamente a mi cargo, llegada por

apelación deducida a fs. 74/79 de estas actuaciones, contra la

resolución de fs. 59/69, dictada en el sumario Nro. S/800/51/2009,

en cuanto tiene al contribuyente B. S.A. (C.U.I.T. NRO. 30-

XXXXXXXX-X) por infractor al inciso a) del articulo 40 de la Ley

11.683 t.o. en 1998 y sus modificaciones, y le impone, en consecuen-

cia, una clausura por el término de siete (7) días del establecimiento

sito en la calle B., de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y una multa

de seis mil pesos ($ 6.000);

Y CONSIDERANDO:

I. Que conforme surge de las presentes actuaciones el día

26 de marzo de 2009 la Contadora pública K. E. V., Directora de la

Dirección Regional Norte de la Subdirección General de Operaciones

Impositivas Metropolitanas, autorizó a los funcionarios D. C. y G. F. R.,

bajo la supervisión de A. C., a actuar en ejercicio de sus facultades

como compradores de bienes o locatarios de obras y servicios, con el

objeto de constatar si la contribuyente B. S.A. cumple con la obligación

de emitir y entregar facturas y comprobantes equivalentes con los que

documenta las respectivas operaciones, en los términos y con las

formalidades que exige la Administración Federal de Ingresos Públicos

(fs. 3).

En consecuencia, los funcionarios ut supra mencionados se

constituyeron en el domicilio de la calle B., de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires, donde funciona el establecimiento gastronómico cuyo

nombre de fantasía resulta ser “X Restaurant-Bar”, propiedad de B.

S.A., labrándose en dicha oportunidad el Acta de Comprobación 024

Nro. 0199191, conforme las previsiones de los artículos 35 inciso g) y

41 de la Ley 11.683 (t.o. 1998 y sus modificaciones) en razón de que el

contribuyente no emitió factura o documento equivalente por operación

comercial superior a los diez pesos ($ 10), en las formas, condiciones y

requisitos que establece la Administración Federal de Ingresos Públicos

por el cobro en efectivo de la suma de doscientos catorce pesos ($ 214.-

) producto de un servicio gastronómico consumido por los actuantes y

pagada a las 00:40 horas del 28 de marzo de 2009, sin haberse emitido

el respectivo comprobante por controlador fiscal estando obligado a

hacerlo, hecho que configura infracción al artículo 8vo. inciso a) de la R.

G. 1415 y modificaciones y los artículos 1, 2, 3, y 4.3 de la R.G. 4104

texto sustituido por la R. G. 259 y modificatorias, constituyendo a

“prima facie” la causal prevista por el inciso a) del artículo 40 de la Ley

11.683 (t. o. 1998 y sus modificaciones).

II. Que todo ello se encuentra probado por la constatación

in situ que los agentes actuantes realizaron a través del consumo dentro

del establecimiento de productos gastronómicos por un total de

doscientos catorce pesos, abonados en efectivo a las 00:40 horas, por lo

que tras haber recibido el vuelto y esperado un plazo prudencial se

retiraron del local comercial sin habérseles entregado el respectivo

ticket. Acto seguido reingresaron al mismo a las 00:55 horas, y

dirigiéndose directamente a la caja, previa identificación como

funcionarios de la Administración Federal de Ingresos Públicos,

solicitaron al encargado la emisión de un ticket por el valor de diez

centavos de peso ($ 0,10), momento en el cual, y en presencia de los

actuantes, siendo la 01:00 del 28 de marzo de 2009, del controlador

fiscal PEC 0020189, se emite un ticket por la suma de doscientos

catorce pesos ($ 214), monto consumido por los inspectores, cuyo

horario de impresión fue el de las 00:35 horas, el cual no fue cedido

pero si exhibido (fs. 5).

III. A fs. 11/16vta., se presenta el Dr. M. A. P., en

representación de la firma “B. S.A.”, acreditando personería con copia

del mandato vigente obrante a fs. 9/10vta., a efectos de realizar el

descargo en los términos del artículo 41 de la Ley 11.683 (t.o. en 1998),

haciendo reserva del caso federal, dejando planteada la

inconstitucionalidad del inciso g) del artículo 35 de la Ley 11.683 (t. o.

en 1998) y la nulidad tanto del formulario “A” de fecha 26 de marzo de

2009 como del acta de comprobación.

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En cuanto a los hechos acaecidos el día de la inspección

manifiesta que del acta de constatación se destaca la inconsistencia de

la imputación realizada en virtud de la carencia de elementos

probatorios que permitan sostener la tesitura y la conducta intachable

de su representada en el cumplimiento de las obligaciones fiscales (fs.

12).

Con relación a la inconstitucionalidad planteada respecto del

inciso g) del artículo 35 de la Ley 11.683, hace referencia a la falta de

descripción de los antecedentes fiscales su representada, haciendo

hincapié en la facultad delegada por el Legislador al Juez Administrativo

en cuanto éste último autoriza mediante una simple orden a los

funcionarios para actuar en forma clandestina sin revisión jurisdiccional,

lo que sumado a la falta de precisión respecto a lo que debe entenderse

por orden fundada en los antecedentes fiscales, deriva en una inevitable

instigación al contribuyente por parte de los inspectores actuantes y el

fomento de una corruptela generalizada concluye en la afectación de

derechos legítimamente reconocidos por la Carta Magna.

Por último, planteó la nulidad del formulario “A” de fecha 26

de marzo de 2009, por entender que el formulario de autorización ni

siquiera cumple debidamente con los requisitos de admisibilidad

previstos en la normativa vigente, debiéndose analizar por otra parte el

acta de comprobación por cuanto la misma no cumple con los requisitos

exigidos por el artículo 41 de la Ley 11.683 (t. o. en 1998), pudiéndose

observar que los funcionarios actuantes cometieron groseros errores al

describir en la mismo el desarrollo de los presuntos hechos constatados

existiendo contradicciones en los horarios consignados, los productos

consumido y el modo en que fue consignado el pago.

IV. Que, a fs. 17, luce agregada una constancia de fecha 21

de abril de 2009, rubricada por quien se identifica como M. F. N. G.,

Legajo 40058/85, que da cuenta de que no existen en los registros de la

División Jurídica en los últimos dos años antecedentes sumariales del

contribuyente por infracción al artículo 40 de la Ley 11.683, que agraven

su accionar en los términos del penúltimo párrafo de la disposición

citada.

V. En consecuencia, a fs. 18/28, la Admistración Federal de

Ingresos Públicos dispuso: “…Aplicar a la contribuyente B. S.A. con CUIT

N° 30-XXXXXXXX-X una multa de PESOS SEIS MIL ($ 6.000), y la

clausura por el término de SIETE (7) días del establecimiento comercial

propiedad de la sumariada sito en X, CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS

AIRES, por la infracción detectada en los términos del artículo 40 inc. a)

de la ley N° 11.683 texto ordenado en 1998 y sus modificaciones…”.

Notificada que fue la mencionada resolución, a fs. 33/40vta.

se presenta la parte sumariada en autos, interponiendo formal recurso

de apelación en los términos del artículo 77 de la Ley 116.683 (t. o.

1998) contra la mencionada resolución.

VI. Que, a fs.53/55, se encuentra acumulado en autos el

dictamen jurídico emitido por la Dra. M. F. N. G., de la Dirección General

Impositiva de la Administración Federal de Ingresos Públicos, quien en

orden a los hechos y derecho analizados en el citado dictamen, los

cuales doy por reproducidos en este acto, arribó a la conclusión de que,

el servicio jurídico estima que la resolución recurrida no deviene

desajustada toda vez que la conducta se adecua al tipo legal regulado y

por ello merece ser sancionada.

Vale destacar que en relación al planteo de

inconstitucionalidad planteado por la parte, el dictaminanta destacó que

no era en ese ámbito en el cual el mismo debía ser discutido.

VII. Consecuentemente a fs. 56/68 luce agregada la

resolución dictada por la sumariante mediante la cual dispone

desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando en

consecuencia la resolución apelada en todos sus términos; ello por

considerar que la omisión constatada encuadra dentro de lo previsto por

el artículo 40, inciso a) de la ley 11.683, toda vez que entiende que se

ha comprobado que el contribuyente ha configurado con su actuar la

omisión constatada que se encuentra tipificada en el artículo de

referencia.

VIII. Notificada que fue la resolución en cuestión, se

presenta la parte sumariada en autos interponiendo a fs. 74/79 el

recurso de apelación exponiendo las razones de su agravio, las cuales se

dan por reproducidas en este acto, no sin dejar de destacar que en

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dicha ocasión el contribuyente planteo, entre otras cuestiones, la

nulidad del acta que autoriza la aplicación del agente encubierto, la

insignificancia o bagatella, la inconstitucionalidad del artículo 35, inciso

g) de la ley 11.683, la aplicación subsidiaria de lo establecido por el

artículo 49 de la ley 11.683; efectuando asimismo la reserva del caso

federal.

Que, consecuentemente, la Dra. G. N. M., Jefa de la División

Jurídica de la Dirección Regional Norte de la Dirección General

Impositiva, concedió el recurso de apelación interpuesto en tiempo y

forma, dejando expresa constancia que el contribuyente no registra

antecedentes sumariales (fs. 80).

En resulta de lo dispuesto se procedió a la elevación del

sumario a sede judicial siendo recibido por la Oficina de Sorteos de la

Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico el

día 21 de julio de 2009 procediéndose a informatizar y sortear la causa

resultando desinsaculada esta Judicatura.

IX. Que, radicadas las actuaciones por ante este Tribunal,

se procedió a correr vista de las nulidades planteadas a fs. 74/79 a la

Sra. Fiscal y a la División Jurídica de la Dirección Regional Norte de la

Dirección General Impositiva.

Consecuentemente, a fs. 84/89vta. de estas actuaciones, se

agrega la contestación del traslado conferido a la sumariante, quien

postula el rechazo del planteo introducido por la sumariada en autos,

toda vez que se trata de un procedimiento en total armonía con las

garantías constitucionales reconocidas y tuteladas por nuestra Carta

Magna, por lo que no encuentra asidero alguno los agravios

introducidos por el recurrente cuestionando su presunto desapego por

el orden normativo.

Asimismo, a fs. 95/97 se agrega el dictamen jurídico

emanado de la titular de la Fiscalía Nro. 7 del fuero, quien luego de un

análisis de lo expuesto refirió que no debía declararse la nulidad de la

resolución en cuestión; considerando a dichos efectos, que las actas

emanadas de los funcionarios actuantes gozan de legitimidad, y que en

consecuencia poseen valor probatorio en si mismas, conforme lo

dispuesto en el artículo 993 del Código Civil. Destaca que el acta en

cuestión fue labrada de acuerdo con los requisitos legales exigidos por

el artículo 35 inciso g) y 41 de la ley 11.683 (t.o. en 1998 y sus

modificaciones), lo cual da cumplimiento a lo normado por el artículo

986 del Código Civil.

Por ello, sostiene que la nulidad planteada resulta

inadmisible dado que el procedimiento aquí impugnado, cuenta con

todos los elementos necesarios que lo hacen válido según la normativa

en cuestión: a fs. 90 obran antecedentes registrados por el

contribuyente, a fs. 3 luce la orden librada por el juez administrativo

competente, de la cual se desprenden los nombres de los agentes

encubierto que oficiarían de compradores de los productos que ofrece el

contribuyente, la dirección donde se llevará a cabo el procedimiento y el

plazo con el que cuentan a fin de dar cumplimiento a dicha medida,

fuera del cual perderá su vigencia.” (ver fs. 96).

Agrega a los fines sindicados que, en nuestra legislación

procesal las nulidades son de carácter taxativo, es decir que los actos

serán pasibles de esa sanción sólo en caso de previsión expresa de la

ley, pero ello no guarda relación con el artículo 41 de la ley 11.683 que

además nada dice respecto de la sanción. Refiere, que para la ley de

procedimiento administrativo Nro. 19.549, en su artículo 14 establece

que los actos serán nulos sólo cuando la voluntad de la Administración

estuviere viciada o cuando mediare incompetencia.

En relación a la nulidad propiciada por el contribuyente del

acta de constatación 024 Nro. 1991191, en cuanto a la omisión de

descripción de elementos en la misma, la duda sobre la veracidad de los

acontecimientos sucedidos, como así también la falta de supervisión de

una funcionaria sobre el procedimiento llevado a cabo por los

inspectores de la A.F.I.P.-D.G.I., la Sra. Fiscal preciso que en aquella, se

ha plasmado el hecho verificado, la infracción y su correspondiente

encuadre legal, siendo éstas las exigencias que prescribe el artículo 41

de la Ley 11.683.

Cabe precisar en el caso, que la parte sumariada planteo

agravio en relación a la negativa de la A.F.I.P. en informar o agregar al

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expediente en trato las constancias de los supuestos antecedentes que

fundamentarían la orden de fiscalización emitida a la sumariada en

autos, con la consecuente nulidad por falta de motivación del acto; y la

existencia en segundo término de vicios en las formas, e inobservancia

del procedimiento establecido por la ley de rito, a los fines de la

aplicación de la figura excepcional del “Agente Encubierto”.

X. En función de lo hasta aquí expuesto y, en respuesta a los

planteos introducidos en este Tribunal, he de precisar que dentro del

capítulo V – Verificación y Fiscalización, de la ley 11.683, se encuentra

contenido a raíz de la reforma introducida por la Ley 26.044 (Publicada

en el B.O. Nro. 06/05/2005) la incorporación del inciso g) al artículo 35

de la Ley de procedimiento administrativo; habiendo el mismo quedado

redactado de la siguiente forma: “La Administración Federal de Ingresos

Públicos tendrá amplios poderes para verificar en cualquier momento,

inclusive respecto de períodos fiscales en curso, por intermedio de sus

funcionarios y empleados, el cumplimiento que los obligados o

responsables den a las leyes, reglamentos, resoluciones e instrucciones

administrativas, fiscalizando la situación de cualquier presunto

responsable. En el desempeño de esa función la ADMINISTRACIÓN

FEDERAL podrá: … G) Autorizar mediante orden de juez administrativo,

a sus funcionarios a que actúen en el ejercicio de sus facultades, como

compradores de bienes o locatarios de obras o servicios y constaten el

cumplimiento, por parte de los vendedores o locadores, de la obligación

de emitir y entregar facturas y comprobantes equivalentes con los que

documenten las respectivas operaciones, en los términos y con las

formalidades que exige la Administración Federal de Ingresos Públicos.

La orden del juez administrativo deberá estar fundada en los

antecedentes fiscales que respecto de los vendedores y locadores obren

en la citada Administración Federal de Ingresos Públicos. De no ser

posible la eliminación de dichos comprobantes, se emitirá la pertinente

nota de crédito. La constatación que efectúen los funcionarios deberá

revestir las formalidades previstas en el segundo párrafo del inciso c)

precedente y en el artículo 41 y, en su caso, servirán de base para la

aplicación de las sanciones previstas en el artículo 40 y, de

corresponder, lo estipulado en el inciso anterior. Los funcionarios, en el

ejercicio de las funciones previstas en este inciso, estarán relevados del

deber previsto en el artículo 10” .

Así las cosas, respecto del instituto de la nulidad, cabe

precisar que la misma resulta ser una sanción legal que priva de sus

efectos jurídicos a un acto en virtud de un vicio existente al momento de

su celebración, resultando por ello una condición necesaria a los fines de

cualquier planteo nulificante la existencia de un vicio procedimental

expresamente previsto por el ordenamiento ritual con pena de nulidad.

Los vicios que afectan la validez de un acta y pueden

motivar su anulación, se limitan a la observancia de ciertos requisitos

que taxativamente establece la norma procesal aplicable, y el acta de fs.

5, ha sido labrada cumpliendo todos los requisitos formales exigidos por

el artículo 41 de la Ley 11.683, ello, más allá de la correcta

incorporación en la misma de todos los elementos probatorios.

Atento el planteo efectuado, resulta procedente efectuar un

profundo análisis respecto de del planteo de nulidad interpuesto.

Primero, cabrá destacar que el acta de fs. 5 resulta

correcta, ya que la misma cumple, a primera vista, con los requisitos

exigidos por el artículo 41 de la Ley 11.683, observándose que se

encuentra debidamente llenada y rubricada –y, además está

acompañada por la constancia documental que acredita las

circunstancias en ella reflejada-, tienen categoría de instrumento público

y hacen plena fe de los hechos allí asentados. De tal modo, su veracidad

solo puede ser impugnada a través de la redargución de falsedad, la que

no ha sido intentada por la infraccionada.

Que en lo que hace a la validez del acta de constatación, con

fecha 26 de marzo de 1999, la Sala “B” de la Excelentísima Cámara

Nacional de Apelaciones del Fuero, en la causa Nro. 40.723, Orden

12.731, F. 198, se expidió en los siguientes términos respecto de la

validez del acta de comprobación. “…se advierte que los funcionarios del

organismo fiscal intervinientes no identificaron en debida forma al

cliente ocasional que habría adquirido en el comercio inspeccionado un

jean azul, por el que habría abonado un importe total de veinte pesos ($

20), sin que se emitiera la correspondiente factura y/o comprobante

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equivalente… Que por el artículo 41 de la ley 11.683 (texto ordenado

por el decreto 821/98) se establece que el acta de comprobación que

debe labrarse en relación a los hechos u omisiones que puedan dar lugar

a las sanciones previstas por el artículo 40 de aquel texto legal debe

dejar constancia, entre otras cosas…de todas las circunstancias

relativas a los mismos… a su prueba y a su encuadramiento legal…

Que, en consecuencia, y sin que en principio se adviertan vicios u

omisiones formales que la invaliden, el acta de comprobación se

debilitaría en su valor acreditante cuando se omite, o no se incorporan,

en su texto circunstancias que hacen a la existencia del hecho u omisión

punibles, a su prueba o a su encuadramiento legal…”.

En tales condiciones, cabe concluir que el acta de fs. 5 no

ostenta vicios sustanciales como para tornarla inválida como

instrumento público cabeza del sumario, correspondiendo por tanto, no

hacer lugar a la declaración de nulidad solicitada, por cuanto la base y

razón de ser de las invalidaciones procesales consiste en la necesidad

impostergable de evitar cualquier forma de lesión del insoslayable

derecho de la defensa en juicio (artículo 18 de la Constitución Nacional),

derecho que no ha sido conculcado en modo alguno en este caso,

máxime teniendo en cuenta que la presunta infractora tuvo suficiente

oportunidad de ejercer su defensa.

Que los agravios vertidos por la recurrente resultan

palmariamente insostenibles, ello así por cuanto la totalidad del

procedimiento seguido en sede administrativa por los funcionarios

fiscales actuantes, así como también la resolución a la que arribó el

funcionario interviniente que dispuso la sanción de clausura y multa de

la contribuyente en el sumario en trato en virtud de la infracción que le

fuera endilgada, cumple tanto una como la otra en su totalidad, las

formalidades requeridas por la legislación vigente en la materia. Que la

prueba oportunamente alegada, fue valorada debidamente por la

sumariada, dándose cuenta de ello en la resolución apelada, a la cual

me remito en honor a la brevedad.

Que comprendo que en casos como en el presente la

punibilidad se apoya jurídicamente en la oposición a la actividad

administrativa, siendo en consecuencia el bien jurídico tutelado dicha

actividad, que tiende a materializar los derechos particulares y sociales

de los individuos. En este orden, también cabe referir que bajo ningún

punto de vista resulta pertinente declarar una nulidad por la nulidad

misma, esto es, que aquél que la alega debe no solo hacer mención a

los supuestos vicios formales que el acto atacado detenta, sino también

especificar en que consisten y, por último, describir el perjuicio efectivo

que los mismos generan, circunstancia ésta que no se aprecia en la

presentación en análisis.

La interposición de la nulidad debe encontrarse motivada

bajo pena de inadmisibilidad y, por tanto, la omisión de tal exigencia,

con lleva el rechazo “in limine” de la petición, por aplicación de lo

normado en el artículo 170 -in fine- del Código Adjetivo. Se advierte en

el presente caso que la misma si bien al plantearse ostentaría motivos

válidos, una vez analizados y valorados los mismos debe comprenderse

que aquellos no resultan contener sustento jurídico alguno que le

otorgue en forma fehaciente contenido fáctico valedero a los fines

propuestos por la parte.

Es por ello, que de una análisis de la misma, se desprende

que se hallan presentes en aquella, todos los elementos suficientes para

que el contribuyente conozca que conducta se le imputaba haber

cometido, y que pruebas daban indicio a dicha imputación, ello, toda vez

que se ha descripto en la misma la conducta endilgada, y se le ha dado

su debido encuadre legal.

Asimismo, cabe rescatar que los inspectores actuantes,

dejaron constancia de una circunstancia puntual que constituye una

grave infracción a las normas tributarias en vigor.

Por lo expuesto, advirtiéndose que el acta cabeza del

sumario es inobjetable por cuanto cuenta con todos los requisitos

legales al establecer el hecho, su encuadre legal y la prueba obtenida

para dar sustento a la imputación efectuada, entiendo que no puede

dársele acogida favorable a la afirmación sostenida por la sumariada,

ya que conforme surge del acta de comprobación atacada, la misma,

cumple con todos los requisitos esenciales para el acto administrativo,

previstos en los artículos 7mo. y 8vo. de la Ley 19.549 razón por la cual

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no debería hacerse lugar a la nulidad articulada. Sosteniendo lo dicho

además, en el hecho de que no se encuentran vicios sustanciales y/o

formalidades esenciales que traigan aparejada la ilegalidad del acta en

cuestión, habiéndose llevado a cabo el acto referido con total

normalidad, sin lesionar derecho alguno; por lo que, como referí, la

nulidad articulada por la parte sumariada debe ser rechazada.

Que en la resolución recurrida puede advertirse como se han

evaluado las manifestaciones vertidas por el contribuyente,

efectuándose un expreso análisis sobre las mismas. Asimismo se ha

valorado la prueba debidamente, y efectuado un análisis del hecho

materia de imputación, encuadrando el mismo dentro de la normativa

vigente, el cual a criterio de la sumariante, y conforme refiere en dicha

resolución, no se halla desvirtuado por elemento de prueba alguno.

De esta forma, vista y analizada que fue la resolución en

crisis, a criterio de este Tribunal, entiendo que no se halla vicio o

violación de una forma procesal alguna, ya que no existe omisión de

acto alguno que permita entender que mediante el dictado de la

resolución en cuestión se ha conculcado derecho de defensa alguno,

razón por la cual el planteo de nulidad respecto de la resolución en crisis

deberá rechazarse.

Como colorario de lo expuesto, no puede prosperar el

planteo efectuado por la parte, puesto que, tanto el acta de

constatación, como la resolución en crisis, y el procedimiento

administrativo en su totalidad han sido desarrollados conforme a

derecho.

En cuanto a la emisión del comprobante que fuera emitido,

pero no entregado por la contribuyente (ni al momento en que los

agentes encubiertos se retiraron del local luego de abonar, ni luego del

procedimiento realizado por los mismos, ya identificados como agentes

de la AFIP-DGI), el mismo fue emitido con anterioridad al efectivo pago

por parte de los agentes en concepto del servicio gastronómico ingerido,

por lo que es evidente la intención de no proceder a la entrega del

mismo a los eventuales clientes, encontrándose en cabeza del

contribuyente que lleva adelante la explotación comercial la mencionada

e ineludible responsabilidad.

Resulta, entonces, absolutamente lícito que el Fisco Nacional

controle –dentro de las facultades otorgadas por la ley- la debida

documentación de las operaciones realizadas, no debiendo distinguirse

las razones u origen que dieran motivo a las tareas de fiscalización

siempre y cuando no importen un trato desproporcionadamente

persecutorio o injustificadamente arbitrario.

XI. Ahora bien, la falta de cumplimiento de la contribuyente

del extremo formal exigido para su actividad de facturar mediante el uso

de un controlador fiscal, afecta el bien jurídico protegido por la ley

11.683. Dado, entonces, que si el bien jurídicamente tutelado por la

norma resulta ser el medio adecuado para proteger la intangibilidad de

la recaudación fiscal, la sanción impuesta se fundamenta en la falta de

emisión de facturas en las formas, condiciones y requisitos establecidos

por la Dirección General Impositiva de la Administración Federal de

Ingresos Públicos.

XII. Que en cuanto a la configuración de la infracción, la

misma fue configurada tanto en su faz objetiva como subjetiva, toda

vez que la contribuyente no se ha condujo con la diligencia que

requería el caso, en lo que respecta a la emisión de los documentos

contables que fuera de los requisitos y condiciones exigidos por las

normas que rigen la materia. El contribuyente debió respetar y

cumplimentar las obligaciones formales, conforme lo establece la

normativa vigente en la materia.

Cabe señalar que el artículo 33 de la ley 11.683 dispone

que, con el fin de asegurar la verificación oportuna de la situación

impositiva de los responsables tributarios, la AFIP, puede exigir que

éstos lleven libros o registros especiales de las operaciones comerciales

propias y de terceros, facultando asimismo, a sus funcionarios a exigir

de los responsables determinados comprobantes, como así también a

que conserven sus duplicados o que lleven registraciones con los

comprobantes que las respalden.

Que dentro de las facultades conferidas por la citada ley, se

encuentran amplios poderes reconocidos para verificar el fiel

cumplimiento que los obligados por la misma deben presentar a las

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leyes y disposiciones tributarias complementarias de la misma, pudiendo

por ello fiscalizar a cualquier presunto responsable, exigiendo la

presentación de los libros, papeles de comercio, y documentos que

permitan acreditar las operaciones efectuadas (ver artículo 35 de la Ley

11.683).

Con sustento en el citado artículo 33, la A.F.I.P., ha

dispuesto el dictado de diversas disposiciones, entre las cuales se halla

la R.G. 4104 -D.G.I.- (texto según su similar 259) y R.G. 100 –A.F.I.P.-,

a los fines de reglar las distintas modalidades que los contribuyentes

deben cumplimentar para la emisión y registración de las facturas e

instrumentos concernientes a su labor comercial. Dicho régimen de

facturación, registración e información vigente prescribe precisas

condiciones, formalidades o requisitos y plazos que el contribuyente

debe cumplimentar a fin de colaborar con distintos aspectos del

comercio, como ser garantizar la adecuada aplicación del principio de

transparencia comercial, conformar instrumentos de sustento

documental válidos para determinar las distintas obligaciones

tributarias, etc.

La sujeción de los particulares a estas normas, resulta

extremadamente relevante a los fines de que los funcionarios fiscales

puedan ejecutar sus tareas, y haber uso de sus facultades, de la mejor

forma posible, permitiendo y por tanto no impidiendo, el ejercicio de

las facultades de verificación y contralor que los mismos poseen.

XIII. Así las cosas, la clausura que establece el artículo 44

(actualmente, artículo 40) de la ley 11.683 es la sanción con que se

reprimen las infracciones formales que describe ese mismo artículo,

consistentes en la no emisión de facturas o comprobantes de venta, no

llevar registraciones, o no inscribirse como contribuyente o responsable

ante la Dirección General Impositiva cuando se estuviera obligado a

hacerlo (ver Carlos Enrique Edwards, en “La pena de clausura

tributaria”, Editorial Astrea), por ende la misma no resulta desajustada a

derecho y ha sido prevista por el legislador por entender que la misma

resultaba adecuada a casos como el que aquí nos ocupa, razón por la

cual el planteo del contribuyente carece del debido sustento legal.

En cuanto a lo dicho cabe decir que, “El Poder Judicial debe

realizar un control concreto sobre la razonabilidad de las normas, y

principalmente en tiempos de emergencia, siempre teniendo en cuenta

que no se deben violentar garantías constitucionales y mucho menos

alterar la sustancia de los derechos adquiridos.” (La ley, “Revisión

Judicial de constitucionalidad: emergencia y razonabilidad” 23 de enero

de 2004, Año LXVIII, N°16, pág.2.).

Que no se ha violentado el derecho de defensa en juicio, ni

cercenado las garantías constitucionales del debido proceso.

Así, en orden a la pena a aplicar cabe precisar lo siguiente:

“El elemento de adaptación de la pena más característico de las leyes

modernas consiste en la amplitud de márgenes de cada penalidad…. La

necesidad de adaptación ha determinado que las penas privativas de

libertad, las penas pecuniarias y las inhabilitaciones no se prevean de

manera rígida para cada hecho, sino que se suministre al juez una

escala penal, dentro de la cual el juez puede elegir cualquier magnitud…

la ley deja al criterio judicial la tarea de adaptar la pena al caso

concreto… En la esfera de los valores se halla la buscada

conmensurabilidad”, … La adaptación de la pena se produce, pues, por

medio de un doble proceso en el cual se aprecian, primero, los aspectos

objetivos del hecho mismo; después, las calidades del autor y entre

éstas, deben incluirse las circunstancias de las que pueda inducirse un

criterio acerca de la probabilidad de que le sujeto vuelva o no a delinquir

(peligrosidad). En esa graduación deben estar presentes, pues, los fines

de la pena, a objeto de que ella obre en el caso concreto con la mayor

justicia y eficacia…” (Derecho Penal Argentino, Sebastián Soler, Tomo

II, págs. 494/496, Editorial TEA, décima reimpresión total, 1992).

Que el ilícito traído a consideración, mediante el cual se

sanciona al contribuyente por la comisión de un incumplimiento a los

deberes de colaboración descriptos en el artículo 40 de la ley 11.683,

se configura cuando se verifica la existencia del elemento subjetivo

culposo requerido, haciéndose presente el mismo mediante la forma de

una negligencia o imprudencia en la conducta del autor, es decir del

contribuyente. (Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos

“Casa Elen Valmi de Claret y Garello” y “Parafina del Plata”)

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Cabe agregar que el artículo 40 de la ley 11.683 establece

unas sanciones máximas de diez días de clausura y treinta mil pesos de

multa, por lo que las sanciones impuestas en sede administrativa en

modo alguno excede -y de hecho siquiera se acerca- a los montos

máximos previstos, por lo que no pueden ser calificadas de excesivas.

Por ello, atento las particularidades del caso planteado en la

presente causa seguida por infracción al artículo 40 de la ley 11.683,

corresponderá, a juicio del suscripto, y sin que implique un menosprecio

a la sanción fijada por el juez administrativo, reducir las sanciones

impuesta, conforme las facultades previstas por los artículos 49 y 50 de

la ley 11.683.

XIV. Lo único que cabe agregar es que, la infracción de que

se trata es del tipo de las formales, lo que significa que se reprocha el

incumplimiento de un deber formal, nacido en cabeza del obligado sobre

quien, además, pesa el mandato de arbitrar oportunamente todos los

medios tendientes a consumar lo prescripto por la normativa fiscal. El

hecho de no emitir la factura y/o documento equivalente

correspondiente a la operación de venta realizada de conformidad con la

normativa vigente, constituye una violación a la misma, y ello es

justamente la causa que da origen a los presentes actuados.

Así, luego de analizados los hechos y las pruebas acollaradas

en autos, el derecho aplicable al caso, arribo a la conclusión de que,

corresponderá confirmar parcialmente la resolución apelada y modificar

las sanciones impuestas oportunamente por la sumariante, ello en

orden, a la naturaleza de la infracción, a las circunstancias del caso, y a

las consideraciones efectuadas a lo largo del presente (conf. artículo 40

de la ley 11.683 (t.o. por el decreto 821/98- ley 25.795 v. artículo 1

punto XVIII, párrafo 5° in fine de esta última- artículo 2 del Código

Penal).

Por todo ello;

RESUELVO:

I. NO HACER LUGAR a los planteos de nulidad articulados

por la defensa de la contribuyente en las presentes actuaciones.

II. CONFIRMAR PARCIALMENTE la resolución de fecha

21 de abril de 2009 de la D.G.I.-A.F.I.P. en cuanto tiene a la

contribuyente B. S.A. (C.U.I.T. NRO. 30-XXXXXXX-X) por infractora

al inciso a) del artículo 40 de la Ley 11.683 t.o. en 1998 y sus modifica-

ciones, REDUCIÉNDOSE la sanción de clausura dispuesta,

estableciéndose la misma por el término de cuatro (4) días, y

REDUCIENDO la de multa pecuniaria, la cual se establece en la suma

de pesos cinco mil ($ 5.000);

III. CON COSTAS (artículos 530 y s.s. del Código Procesal

Penal de la Nación).

IV. TENER presente la reserva del caso federal efectuada.

V. Regístrese, notifíquese, y oportunamente, devuélvase a la

Dirección General Impositiva a sus efectos.

Ante mi:

En de febrero de 2010, se libraron dos cédulas. Conste.

En de febrero de 2010, notifiqué a la Sra. Fiscal y firmó. Conste.