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25-01_42_jubilados.jpgDiarioJudicial.com publica hoy el fallo de la Cámara de la Seguridad Social que hizo lugar a una medida cautelar solicitada por un jubilado para que se actualicen sus haberes. La decisión se basó en la “naturaleza alimentaria de la pretensión”: los jueces consideraron que generaría un “grave daño” al derecho que “por mandato constitucional debería preservar durante todo su transcurso”. Fallo completo.

La Sala II de la Cámara de la Seguridad Social dispuso la actualización de los haberes de un jubilado en la causa “Capa, Néstor Fernando c/ANSES y otro s/ reajustes varios”. Los jueces Nora Carmen Dodaro (en disidencia), Emilio Lisandro Fernández y Luis René Herrero, cambiaron una decisión de grado, en un voto por mayoría, y dieron lugar a la medida cautelar solicitada por la persona de 74 años.

El pedido del recurrente, se basaba en una medida cautelar innovativa en la que se dispusiera de inmediato el goce “efectivo, íntegro y provisorio –es decir, hasta que se dicte sentencia definitiva en la demanda por reajuste de haberes que promovió contra la resolución conculcatoria de la ANSeS de fecha 15 de abril de 2008- de la garantía de movilidad de su prestación jubilatoria”.

Ello pues debido a su avanzada edad y la “posibilidad de no hallarse con vida cuando la justicia le reconozca la integridad de su preciado derecho alimentario, destaca el peligro cierto que el transcurso del tiempo que demandará la resolución definitiva de esta litis traerá aparejado que sus derechos constitucionales resultarán burlados de manera irreversible”.

Por su parte el magistrado interviniente en primera instancia desechó la medida cautelar debido a la “complejidad” de la causa, ya que “corresponde debatir la cuestión planteada mediante las etapas normales del proceso que a esta causa corresponde imprimir”.

La cuestión de fondo tiene que ver con la actualización de haberes del jubilado recurrente en la causa. Los jueces teniendo en cuenta el presupuesto del “peligro en la demora” y “el grave daño que esta demora le propina al derecho de naturaleza alimentario del actor que por mandato constitucional debería preservar durante todo su transcurso” decidieron hacer lugar al recurso de apelación presentado.

De esta manera se destaca “la naturaleza alimentaria de la pretensión”, por lo que, además de hacer lugar a la medida cautelar, se ordenó a la ANSES a que se adecue el haber jubilatorio del actor hasta alcanzar el incremento establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Badaro”. Ello hasta que la sentencia definitiva que se dicté.

No obstante al momento de la decisión, el voto se realizó por mayoría, ya que uno de los integrantes del tribunal, Dodaro, pretendía el rechazo de la medida pues más allá de coincidir con lo expresado por “el titular de autos en cuanto a lo exiguo del haber de pasividad que se le abona” dijo que “no encuentro elemento probatorio, ni ofrecimiento del mismo que conduzca a la aplicación de algún índice a efectos de mejorar su haber. Más aun si se tienen presentes los términos de la expresión de agravios donde en forma expresa cuestiona al Magistrado anterior en grado argumentando que su parte solo invocó ilustrativamente los fallos Badaro y Cirillo, como para establecer el criterio del Superior”.

También los camaristas, en mayoría, argumentaron que “la aludida saturación del fuero de la seguridad social sería fácilmente contrarrestable o revertible a través de la ‘medida de acción positiva’ que se impetra en autos (…), pues todo conduce a presumir que el goce efectivo y provisorio de la garantía constitucional que obtendría el actor por vía cautelar tornaría probablemente innecesaria la prosecución del proceso principal –o lo reduciría sustancialmente- frente a la categórica doctrina ‘Badaro’ que presagia con razonable certeza el resultado final de esta causa”. (Dju)

Poder Judicial de la Nación

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 72714 CAUSA N° 45666/2008 SALA II

En la ciudad de Buenos Aires, a los 16/10/2009 reunida la Sala Segunda de la Cámara Federal de la Seguridad Social para dictar sentencia en estos autos: «CAPA, NESTOR FERNANDO C/ ANSES Y OTRO S/ REAJUSTES VARIOS»; se procede a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR LUIS RENÉ HERRERO DIJO:

Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso deapelación deducido por el actor a fs. 39/42 contra la resolución de fs. 33/34.

El recurrente –de 74 años de edad- peticionó en la demanda una medida cautelar innovativa que dispusiera el goce inmediato, efectivo, íntegro y provisorio –es decir, hasta que se dicte sentencia definitiva en la demanda por reajuste de haberes que promovió contra la resolución conculcatoria de la ANSeS de fecha 15 de abril de 2008- de la garantía de movilidad de su prestación jubilatoria.

El magistrado actuante consideró que la medida cautelar solicitada: “… coincide en parte con la pretensión de fondo … lo cual desvirtúa la naturaleza meramente instrumental del instituto al convertirse en un medio para arribar precozmente a un resultado al que sólo podría accederse mediante el correspondiente dictado de una sentencia de mérito, por lo que adquiriría así un carácter autónomo, impropio de su naturaleza” (v. fs. 33 vta.).

Agrega el sentenciante que: “… corresponde el rechazo de la medida cautelar interpuesta atento a que por la ´complejidad´ de la causa (sic), corresponde debatir la cuestión planteada mediante las etapas normales del proceso que a esta causa corresponde imprimir…” (v. fs. 34).

El actor en su memorial de expresión de agravios cuestiona el razonamiento del a-quo; expresa que no pretende un reajuste de haberes a través de la medida cautelar que impetra, sino el simple aseguramiento de su derecho alimentario mediante el restablecimiento de la cuantía real del beneficio oportunamente otorgado. Hay ciertas cuestiones- agrega- que por elementales y graves deberían ser subsanadas aún de oficio, sin necesidad de que medie petición de parte, más aún cuando el peligro en la demora afecta un derecho impostergable de naturaleza alimentaria, poniendo en riesgo cierto la subsistencia de una persona indefensa por sus condiciones físicas disminuidas como consecuencia de la edad que acusa, y que por esta única razón carece de aptitudes para ingresar en el mercado laboral y superar el nivel de pobreza que lo aflige (v. fs. 40 vta.). Para corroborar la veracidad de este relato el señor Néstor Fernando Capa agrega un recibo de haberes por la suma de $ 1143,50 correspondiente al mes de mayo de 2008 (v. fs. 4).

Luego de denunciar la falta de actualización de su haber previsional con relación al incremento de los precios de los productos básicos desde que obtuvo su jubilación, su avanzada edad (nació el 7 de mayo de 1935: v. fs. 2), y la posibilidad de no hallarse con vida cuando la justicia le reconozca la integridad de su preciado derecho alimentario, destaca el peligro cierto que el transcurso del tiempo que demandará la resolución definitiva de esta litis traerá aparejado que sus derechos constitucionales resultarán burlados de manera irreversible; tales como los derechos humanos a la subsistencia, a la salud, a la alimentación, a la satisfacción de sus necesidades básicas, en definitiva, a su calidad de vida digna.

En procura de demostrar el “periculum in mora” que describe de tal guisa, cita un ajustado párrafo del voto de mi colega de Sala Emilio Lisandro Fernández en la causa “Bachrach, Marcos c/ANSeS s/Reajustes varios” (expte. N° 511.198/1996, Sentencia de fecha 26 de abril de 2002), el cual avalaría su fundada petición cautelar, a saber: “…No desconozco el masivo y ya casi incontrolable aumento del grado de litigiosidad que se observa en la actualidad, fomentado por la actitud de los poderes políticos de utilizar, con manifiesto abuso del derecho a la jurisdicción, la vía que ella contempla para judicializar y dilatar el pago de las obligaciones que la Constitución Nacional impone observar (…) Por incomprensible transmutación de las cosas, paradojalmente quienes ayer fueron artífices de buena parte del producto nacional hoy son los causantes del déficit público (…) En este sentido –concluye el doctor Fernández- la discusión se centra no ya prioritariamente en el reconocimiento de un haber jubilatorio acorde con la situación previsional de cada beneficiario, sino en la preservación del derecho mismo alimentario.”

Ahora bien, en un precedente análogo al de autos (otorgamiento “provisorio” del “goce del derecho” alimentario por vía cautelar, mientras continúa el proceso principal), esta Sala señaló con relación al falaz argumento desestimatorio de la confusión de objetos entre la demanda y la petición cautelar, lo siguiente: “De consuno con esta línea argumental –y fiel al axioma que predica que el procedimiento debe operar en función del derecho y no el derecho en función del procedimiento- va de suyo que no constituye un argumento serio para rechazar la medida cautelar, que su despacho importa ´entrar de lleno en la cuestión de fondo´, no sólo porque –como es sabido- en las medidas cautelares sólo se requiere para su procedencia la ´verosimilitud´ y no la ´certeza´ del derecho, sino porque los argumentos que esgrimen los actores al respecto son tan convincentes, la ley es tan clara y la jurisprudencia tan pacífica, que se convierte en un ineludible imperativo de justicia restituirle –bien que en forma precaria dada la etapa temprana en que se halla el proceso- el goce y ejercicio provisorio del derecho disputado, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva sobre la cuestión de fondo (cf. C.P.C.C.N. art. 230), trasladando de este modo sobre el Estado incumplidor los efectos perjudiciales de la demora del proceso –normalmente a cargo del actor- dada la fuerte verosimilitud del obrar arbitrario de aquel, y, básicamente, la naturaleza alimentaria que revisten las pretensiones esgrimidas por los accionantes” -cf. C.N. art. 14 bis, 75 inc. 23; idem, “Camacho Acosta Máximo v. Grafi Graf S.R.L. y otro”, La Ley 1995-E-652, E.D. 176-72, con nota de Augusto Mario Morello: “La tutela anticipada en la Corte Suprema”- (v. C.F.S.S., Sala II: “Anchorena, Tomás Joaquín y otros c/ANSeS s/recomposición de haber –Medida cautelar-“, resolución de fecha 19 de abril de 1999; “Lound Angélica Raquel c/Instituto de Servicios Sociales Para Jubilados y Pensionados s/Amparos y sumarísimos”, Sentencia del 03/12/2007; “Lodato María Rosa c/ANSeS s/incidente”, Sentencia del 09/04/2008; “Peter, Adolfo c/A.N.S.e.S. s/Medidas

Cautelares, Sentencia del 08/02/2001; “Fernández, José Leónidas c/A.N.S.e.S. s/Incidente”,

Sentencia del 06/12/2001; “De La Cruz, Antonio Ramón c/A.N.S.e.S. s/Jub. y Ret. por

Invalidez”, Sentencia del 24/09/2003); Sala I: “Rodríguez, Raúl Enrique c/A.N.S.e.S. s/Inc. De Medida Cautelar”, Sentencia del 11/02/1998, entre otros).

En el leading case “Anchorena” los actores habían impugnado mediante una acción de

amparo la arbitraria conducta estatal consistente en omitir el restablecimiento íntegro del

porcentaje de movilidad contemplado en el régimen especial que los cobijaba, pese a que el

plazo de cinco años previsto en el art. 2 de la ley 24.019 que lo redujo transitoriamente y “por excepción”, había vencido con creces.

El objeto de la pretensión de amparo en la citada causa, por lo mismo, consistía en

desbaratar la abusiva “vía de hecho” de la administración con miras a restablecer el pleno goce y ejercicio de la garantía constitucional conculcada. Como se puntualizó más arriba, no había dudas que el plazo legal se hallaba vencido, por lo que la restricción “sine die” de los derechos alimentarios de los actores devenía a todas luces ilegal y arbitraria, entrañando, por lo mismo, tal conducta: “… una flagrante y grosera violación al orden jurídico establecido.” (v. Miguel Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, Ed. Abeledo-Perrot, 3ra. ed. actualizada, T. II, pág. 213).

La medida cautelar peticionada en “Anchorena”, en cambio, sólo procuraba “asegurar” el goce y ejercicio efectivo y “provisorio” del derecho alimentario de los accionantes hasta el dictado del pronunciamiento definitivo, no una declaración fondal de certeza sobre el mismo

(cometido exclusivo y excluyente de la sentencia que pone fin al proceso), por lo que sin riesgo

de incurrir en una evidente falacia y en un grave error jurídico, jamás podría predicarse que

existiera identidad de objetos entre una petición cautelar “asegurativa” y una pretensión

sustancial “declarativa” de derechos (C.P.C.C.N. art. 163 apartado 6°).

En idéntico sentido ha puntualizado Jorge A. Kielmanovich lo siguiente: “Para nosotros, la

pretensión cautelar es también autónoma en el sentido de que ésta no se confunde con la que

constituye la pretensión objeto del proceso contencioso o con la petición que constituye el objeto

del proceso extracontencioso, tal como lo demuestra, precisamente, su procedencia en o para

causas extracontenciosas, en las que, como en el proceso sucesorio, no media un conflicto

intersubjetivo, sino que dichas medidas se adoptan para individualizar y asegurar la

conservación […] de todos los bienes que componen el patrimonio del causante…” […] “… no

concebimos a la pretensión o acción cautelar como la misma acción o pretensión de fondo

deducida en el proceso …” […] “…desde que, una y otra pretensión no son jurídicamente

idénticas, ya que difieren en la causa y, cuanto menos, en la extensión de su objeto mediato…”

[…] “…En resumidas cuentas – concluye este jurista- para nosotros la pretensión cautelar es

distinta de la pretensión o petición que se actúa en el proceso.” (Jorge L.Kielmanovich, J. A.

1999-IV-1033 y sigs.).

En virtud de lo hasta aquí expuesto, no encuentro óbice alguno para acoger, al menos en

lo que al ajuste mensual inmediato de su haber se refiere por el período pretendido, la petición

cautelar formulada por el actor, en tanto en cuanto la misma satisface con holgura los

presupuestos procesales exigidos para su procedencia.

En efecto, con relación al presupuesto del “peligro en la demora” (“periculum in mora”),

es público y notorio el irrazonable tiempo que insume el proceso previsional y el grave daño que

esta demora le propina al derecho de naturaleza alimentario del actor que por mandato

constitucional debería preservar durante todo su transcurso. El Tribunal Europeo de Derechos

Humanos – en idéntico sentido – ha dictado una serie de pronunciamientos sancionando a varios

Poder Judicial de la Nación

países signatarios del Convenio de Roma por no emitir sus sentencias en un plazo razonable (p.

ej., caso “Milasi”, del 25/06/1987; B.J.C., Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 1988-90 p.

1361; Boletín de Jurisprudencia Constitucional).

También la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado que: “La defensa en

juicio incluye el derecho a obtener un pronunciamiento rápido, dentro de un plazo razonable,

pues la dilación injustificada podría implicar que los derechos pudiesen quedar indefinidamente

sin su debida aplicación en grave perjuicio de quienes lo invocan” (C.S.J.N., “Enderle, José C.

c/ANSeS”, sentencia del 14 de junio de 2001, publ. en J.A. 2002-II-4).

Ahora bien, si la irrazonable demora en el dictado de la sentencia definitiva representa

un agravio irreparable al derecho de defensa en juicio en general, no existe duda que dicho

menoscabo se magnifica y alcanza su máxima expresión, cuando afecta pretensiones de

naturaleza alimentaria, el actor es valetudinario, de edad avanzada, integra un sector

socialmente vulnerable, se halla incapacitado, etc. en cuyos supuestos el “periculum in mora” se

presume en virtud del principio “venter non patitur dilationem” que autoriza al juez a despachar

sin más trámite la providencia cautelar asegurativa del derecho sustancial alimentario en riesgo

de sufrir un daño irreparable (C.P.C.C.N. art. 195, 2do. Párrafo; cf. Piero Calamandrei,

Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, Prólogo de Eduardo J.

Couture, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pág. 45).

Piero Calamandrei –indiscutido pionero y artífice de la tutela anticipatoria por vía

cautelar- ha vaticinado hace más de sesenta años lo que de hogaño representa una tangible

realidad a través de las providencias anticipatorias y autosatisfactivas, a saber: “Se puede, ante

todo, imaginar que, mientras pende o está por iniciarse el juicio ordinario de cognición sobre

una acción de condena dirigida al pago de una suma de dinero todavía no liquidada, el estado

de necesidad urgente en que se encuentra el acreedor (porque se trata, supongamos de un

crédito de naturaleza alimentaria, frente al cual tiene aplicación el principio “venter non patitur

dilationem”), aconseje al juez a reservar de decidir definitivamente, mediante cognición a fondo,

la existencia y el monto del crédito (“an debeatur” y “quantum debeatur”), ordenar mientras

tanto al demandado, para evitar el peligro de que el actor sucumba en la demora del juicio, el

pago inmediato y provisorio de un anticipo, establecido en la medida que, mediante el cálculo de

verosimilitud, se pueda prever inferior a la mayor suma que probablemente resultará debida en

el juicio definitivo. En tal caso –continúa el eminente jurista florentino- la “provisional” asume

indudablemente todos los caracteres de una verdadera providencia cautelar: se pronuncia en vía

de urgencia, para evitar los daños que derivarían del retardo de la providencia principal, y en la

hipótesis, basada sobre cognición sumaria, de que esta providencia se pronunciará en sentido

favorable al actor.” (cf. Piero Calamandrei, ob. cit. pág. 105).

La impecable lógica que exhibe el siguiente razonamiento del célebre procesalista

peninsular, por lo demás, disipa cualquier halo de duda que pudiera empañar la procedencia de

la decisión jurisdiccional anticipatoria en estos supuestos de excepción, y echa suficiente luz

sobre sus irrebatibles fundamentos jurídicos, a saber: “Indudablemente puede haber casos en

los cuales, entre el daño que podría sufrir el titulado acreedor constreñido a no obtener la

satisfacción del crédito hasta el pronunciamiento de la providencia definitiva, y el que podría

sufrir el pretendido deudor constreñido a pagar antes de que exista contra él la declaración de

certeza de la subsistencia del crédito, el primero se presente a priori como de mayor

consideración que el segundo, hasta el extremo de aconsejar una medida cautelar que dé

inmediata satisfacción a una parte de la demanda del actor, cuando todavía pende la cognición

ordinaria sobre la totalidad de la demanda, y, por lo tanto, sobre la parte de la misma que

provisoriamente acoge la medida provisional.” (op. cit. pág. 106).

En total sintonía con lo arriba expresado, el ministro Ricardo L. Lorenzetti señaló en la

sentencia “Itzcovich, Mabel c/ANSeS” (Sentencia del 29 de marzo de 2005), lo siguiente: “La

calificación constitucional de los ancianos como un grupo particularmente vulnerable, incorpora

una regla hermenéutica que no se compadece con la introducción de diferencias que, lejos de

protegerlos, desmejoran su posición jurídica.” (Considerando 11°) […] “Que en particular, el

procedimiento previsional se vincula con personas que, por lo general, han concluido su vida

laboral y, en la mayoría de los casos han supeditado su sustento a la efectiva percepción de los

haberes que les corresponden por mandato constitucional. En consecuencia, el fin protector de

las prestaciones debe ser coherente con una tutela procesal adecuada encaminada a la

protección efectiva que todo derecho merece, atenuada en este supuesto en razón de las

particularidades de la edad avanzada.” (Considerando 12°) […] “Estos principios son recibidos

en la Constitución Nacional, al establecer la regla de la igualdad (art. 16) y justificar la

distribución diferenciada a través de medidas de acción positiva destinadas a garantizar la

igualdad real de oportunidades y el pleno goce de los derechos reconocidos por la Carta Magna y

los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los

niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (art. 75 inc. 23, párrafo 1)”

(Considerando 11°).

Con relación al segundo presupuesto que es menester acreditar para la procedencia de la

medida cautelar impetrada por el actor –“verosimilitud del derecho” o “fumu boni iuris”- no

existe duda que el mismo se halla plenamente satisfecho en autos a través de las sentencias

pronunciadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Badaro, Adolfo Valentín

c/ANSeS”, con fecha 8 de agosto de 2006 y 26 de noviembre de 2007, respectivamente, en las

que funda la demanda el accionante.

En la primer sentencia referida, el Alto Tribunal señaló lo siguiente: “… la ausencia de

aumentos en los haberes del demandante no aparece como el fruto de un sistema válido de

movilidad, pues la finalidad de la garantía constitucional en juego es acompañar a las

prestaciones en el transcurso del tiempo para reforzarlas a medida que decaiga su valor con

relación a los salarios de actividad (Fallos: 307:2366). Se sigue de ello que la falta de corrección

en una medida que guarde relación con el deterioro sufrido, como acontece en autos, configura

un apartamiento del mandato del art. 14 bis de la Constitución Nacional.” (Considerando 13º).

Y seguidamente aclaró que: “… la movilidad no es un reajuste por inflación, como

pretende el actor, sino que es una previsión con profundo contenido social referente a la índole

sustitutiva de la prestación jubilatoria, para la cual es menester que su cuantía, que puede ser

establecida de modo diferente según las épocas, mantenga una proporción razonable con los

ingresos de los trabajadores (Fallos: 293:551; 295:674; 297:146; 300:616; 304:180; 305:611,

770, 953; 308:1848 y 310:2212).” (Considerando 14º). A tales efectos exhortó al Poder

Ejecutivo Nacional y al Congreso de la Nación a que en un “plazo razonable” adopten las

medidas a las que se alude en los considerandos precedentes.

Como las respuestas de los poderes exhortados no satisficieron al Alto Tribunal de la

Nación (Decreto 1346/07 y Ley 26.198, art. 45) [La Corte señaló al respecto que: “…aunque los

aumentos fijados evidencian una favorable relación con las correcciones salariales producidas

durante el corriente año, no pueden ser interpretados como que responden al cumplimiento del

deber impuesto por la sentencia del Tribunal, que puso el acento en el deterioro de las

prestaciones jubilatorias durante los años 2002 a 2006…”: v. Considerando 22º], declaró sin

más la inconstitucionalidad del art. 7 inc. 2 de la ley 24.463, dispuso que la prestación del actor

se ajuste, a partir del 1º de enero de 2002 y hasta el 31 de diciembre de 2006, según las

variaciones anuales del índice de salarios, nivel general, elaborado por el Instituto Nacional de

Estadísticas y Censos y ordenó a la ANSeS que abone el nuevo haber y las retroactividades que

surjan de la liquidación, en el plazo previsto por el art. 2 de la ley 26.153, con más los intereses

a la tasa pasiva según el precedente Fallos: 327:3721 (“Spitale”).

Esta concluyente doctrina del Tribunal Cimero sobrepuja con holgura la exigua exigencia

de “verosimilitud” para el despacho favorable de la medida cautelar solicitada, si, como bien

señala Lino E. Palacio, sólo resulta suficiente para ello: “… la comprobación de la apariencia o

verosimilitud del derecho invocado por el actor, en forma tal que, de conformidad con un cálculo

de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal se declarará la certeza de ese

derecho.” (v. Derecho Procesal, Ed. Abeledo Perrot, T. VIII pág. 32).

Qué duda puede caber sobre el resultado probable del juicio por reajuste de haberes

iniciado por el demandante –a estar al aludido “cálculo de probabilidades” del que hablan Lino

E. Palacio y Piero Calamandrei- cuando la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha

puntualizado lo siguiente en torno a los efectos jurídicos e institucionales de sus

sentencias:“Este Tribunal ha señalado reiteradamente el deber que tienen las instancias

ordinarias de conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte dictadas en casos similares

(Fallos: 307:1094; 312:2007; 316:221; 318:2060; 319:699; 321:2294), que se sustenta tanto

en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su

consecuencia, como en razones de economía procesal que hacen conveniente evitar todo

dispendio de actividad jurisdiccional (Fallos: 25:364; 212:51 y 160; 256:208; 303:1769;

311:1644 y 2004; 318: 2103; 320: 1660; 321:3201 y sus citas)”. Y también que : “La

interpretación de la Constitución Nacional por parte de la Corte Suprema, tiene autoridad

definitiva para toda la República. Ello impone el reconocimiento de la superior autoridad de que

está institucionalmente investida.” (Fallos 212:51; 245:28)

El despacho favorable de la medida cautelar solicitada por el actor, por lo demás, no sólo

se funda –como quedó dicho recién- en el estricto cumplimiento de los presupuestos procesales

aludidos, sino que también entraña una respuesta lógica y honesta de la justicia comprometida

con la “ética de los vulnerables” –según la significativa expresión del ministro Ricardo L.

Lorenzetti- a la grave situación de colapso que aflige al fuero federal de la seguridad social en

Poder Judicial de la Nación

todas sus instancias, como derivación del pertinaz incumplimiento por parte de la

Administración Nacional de la Seguridad Social (A.N.S.E.S.), de la actualización de los haberes

de los jubilados por el período 2002 a 2006, ordenada por el Alto Tribunal de la Nación en la

causa “Badaro, Adolfo Valentín c/A.N.S.E.S. (sentencia del 26 de noviembre de 2007; v. C.N.

art. 75 inc. 23), que este organismo no puede desconocer –sin incurrir en las graves

inconductas que reprocha el art. 45 del C.P.C.C.N.- en su calidad de única parte demandada en

todos los juicios previsionales (v. gr. desde el 2 de febrero de 2009 hasta el 31 de agosto de

2009, se sortearon y asignaron a los juzgados de primera instancia 63.065 demandas y se

extendieron 30.804 poderes para el inicio de nuevos juicios).

Ello es así, pues la aludida saturación del fuero de la seguridad social sería fácilmente

contrarrestable o revertible a través de la “medida de acción positiva” que se impetra en autos

(C.N. art. 75 inc. 23), pues todo conduce a presumir que el goce efectivo y provisorio de la

garantía constitucional que obtendría el actor por vía cautelar tornaría probablemente

innecesaria la prosecución del proceso principal –o lo reduciría sustancialmente- frente

a la categórica doctrina “Badaro” que presagia con razonable certeza el resultado final

de esta causa.

La gravedad institucional que encierra este colapso (que ha ocupado la primera plana de

diversos medios de circulación masiva del país: v. diario La Nación del 17/10/2008, 08/12/2008

02/01/2009, 06/06/09, 26/07/09, entre otros ; “idem”: Diario Clarín del 24/10/2008,

10/11/2008 , 10/02/09, entre otros; editoriales del diario La Nación del 18/08/09 titulada “Un

país sin justicia” y del 15/09/2009 titulada: “Jubilados cada vez más indefensos” , etc.), ha

obligado a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a disponer tres feriados judiciales para que

la Mesa General de Entradas de la Cámara pudiera ponerse al día en el sorteo y asignación de

alrededor de 15.000 demandas que se habían acumulado por este motivo (v. C.S.J.N.

Resoluciones N° 2170/08 del 29 de septiembre de 2008, N° 3566/08 del 30 de diciembre de

2008, y N° 938/09 del 30 de abril de 2009). Sin embargo, este loable propósito no pudo

lograrse pese al esfuerzo del personal afectado a esa tarea, pues en la actualidad alrededor de

10.000 demandas todavía aguardan el sorteo correspondiente para el inicio del proceso (demora

que data del mes de abril del corriente año).

Sentado lo anterior, el último extremo que resta analizar es el vinculado al presupuesto

de la contracautela, también requerido por la ley ritual para la procedencia de la medida

solicitada.

El actor peticiona en la demanda ser eximido de este recaudo en virtud de carecer de

medios económicos para afrontar los costos del presente juicio. No obstante lo cual, ofrece

caución juratoria en los términos del art. 199 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Si bien el Alto Tribunal de la Nación ha expresado que la contracautela “debe ser, en

principio, y salvo supuestos excepcionales, de carácter real o personal y no simplemente

juratoria, con la finalidad de garantizar debidamente los eventuales derechos de aquél contra

quien se traba la medida” (cfr. C.S.J.N., “Distribuidora Química S.A. c/Subsecretaría de Puertos

y Vías Navegables, sentencia del 19 de mayo de 1997), lo cierto es que en el sub examine no

encuentro óbice para admitir la procedencia de la caución ofrecida por la actora, en función de la

fuerte verosimilitud del derecho invocado en la demanda (cf. Lino E. Palacio, Derecho Procesal

Civil, T. VIII, Procesos cautelares y voluntarios, Ed. Abeledo Perrot, imp. 1985, pág. 39 y

abundante jurisprudencia citada en la nota nº 56).

Por otra parte, esta Sala ha señalado en un precedente análogo al de autos lo siguiente:

“La naturaleza alimentaria de la pretensión objeto del proceso constituye el ápice sobre el cual

confluyen los componentes de la reflexión jurídica en el presente caso, como también el criterio

hermenéutico que debe aplicarse, en orden al cual –y a partir de la señalada prosapia

alimentaria de la materia en disputa- deviene razonable y oportuno sustentar la solución en el

principio tutelar contenido en el art. 376 del Código Civil sobre el crédito por alimentos

(exención de contracautela, fianza o caución y efecto devolutivo del recurso de apelación

interpuesto contra la resolución que ordenara el pago de los alimentos provisorios), con sujeción

al cual la doctrina ha coincidido en que las sumas efectivamente percibidas en concepto de

alimentos provisorios serán irrepetibles, salvo en supuestos de dolo comprobado.” (v. Jorge

Joaquín Llambías, Código Civil Anotado, Doctrina-Jurisprudencia, Ed. Abeledo Perrot, T. I, pág.

1.112, parágrafo 3º) (v. C.F.S.S., Sala II, “Peter Adolfo c/ANSeS s/medidas cautelares”,

resolución interlocutoria del 8 de febrero de 2001, entre otras).

Por las razones expuestas, propongo: I) Revocar la resolución interlocutoria de fs.

33/34 vta. en todo cuanto fue materia de agravios; II) Acoger la medida cautelar innovativa

peticionada por el actor en cuanto pretende el ajuste de su haber mensual y rechazarla respecto

del pago anticipado del importe retroactivo que eventualmente le correspondiera; III) Ordenar a

la Administración Nacional de la Seguridad Social que –dentro del mes siguiente a la recepción

de los presentes actuados por parte del juez de grado y bajo apercibimiento de aplicar astreintes

en caso de incumplimiento– adecue el haber jubilatorio del actor hasta alcanzar el incremento

establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Badaro, Adolfo Valentín

c/ANSeS s/reajustes varios”, (Sentencia del 26 de noviembre de 2007), hasta tanto la sentencia

definitiva que oportunamente se dictará, pase en autoridad de cosa juzgada; IV) Previo a la

efectivización de la medida, el actor deberá prestar caución juratoria ante la instancia de origen

dentro de los quince días de ser devueltas las actuaciones al juzgado de origen, y V) Sin costas

de alzada.

LA DOCTORA NORA CARMEN DORADO DIJO:

Disiento con la propuesta formulada por el vocal preopinante.

En autos la parte actora cuestiona el rechazo de la medida cautelar decidida por el Sr.

Juez “a quo” a tenor del escrito obrante a fs. 39/42

Los agravios vertidos se centran en que lo peticionado en autos como medida cautelar

no es un reajuste de haberes sino únicamente se peticiona que se mantenga el poder adquisitivo

(valor real) de la prestación otorgada por el órgano administrativo. Expresa el apelante que

existe una situación de hecho (inflación) que está modificando los alcances de un derecho

adquirido, por ello solicita a partir de la cautelar impetrada que se respete la cuantía real del

beneficio oportunamente otorgado a través de la aplicación de índices publicados en el boletín

oficial. Argumenta asimismo que su parte invocó ilustrativamente “Badaro” y “Cirillo”, como

para establecer el criterio del Superior, no como equivocadamente se considera que se le quiere

dar efecto erga omnes. Diezmar mes a mes, por efecto de la inflación los ingresos del actor de

forma tal que resulte afectada la calidad de vida, de manera irreparable convierten en ilusoria

toda pretensión sujeta al final de la causa. También refiere el apelante que la edad del titular y

el carácter alimentario de los derechos en juego tornan imperiosa la concesión de la cautelar

solicitada. Por último y haciendo referencia a la arbitrariedad de ANSES cuestiona que el

referido organismo denegara el reajuste de su haber previsional con un mero formulario sin

siquiera tener el expediente en esa dependencia al momento de resolver, configurándose una

clara, manifiesta y llana arbitrariedad (ver fs. 41 vta)

Ahora bien, en nuestro derecho positivo, las medidas cautelares no son otra cosa que

una garantía jurisdiccional de la persona o los bienes para tornar eficaces los pronunciamientos

de los Magistrados, lo que explica que sean tres los presupuestos básicos requeridos para su

procedencia: a)verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensión

perseguida, o sea la probabilidad de que el derecho exista como cierto, lo que ha dado pie al

brocárdico latino “fumus boni iuris” (humo de buen derecho). Al decir del Dr. Falcón, la

verosimilitud importa que, prima facie, en forma manifiesta aparezca esa probabilidad de

vencer, o que la misma se demuestre mediante un procedimiento probatorio meramente

informativo. Se comprobará analizando los hechos referidos y la documentación acompañada, b)

que exista peligro en la demora, es decir, que el derecho que se va a reclamar se pierda, se

deteriore, o sufra un menoscabo durante la sustanciación del proceso –perículum in mora- y c)

que el sujeto activo de la medida otorgue contracautela, a fin de responder por los daños

patrimoniales que una medida de tal importancia pueda causar (conf. crit. Falcón Enrique M.

“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” T° II p. 234 y cc; Fenochietto, Carlos Eduardo y

Arazi, Roland “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación T° I p.664 y cc; Palacio, Lino E.

“Manual del Derecho Procesal Civil” p. 772 y sgtes; Couture, Eduardo J. “Fundamentos del

Derecho Procesal Civil” p. 320)

En el caso de autos no encuentro configurada la verosimilitud del derecho que se invoca.

Ello es así pues el único elemento probatorio incorporado a la causa lo constituye una

fotocopia simple de constancia de pago, a través del Banco Piano SA, del haber previsional

correspondiente a mayo de 2.009 por un total de $ 1.143,50. Coincido con lo expresado con

el titular de autos en cuanto a lo exiguo del haber de pasividad que se le abona pero no

encuentro elemento probatorio, ni ofrecimiento del mismo que conduzca a la aplicación de

algún índice a efectos de mejorar su haber. Más aun si se tienen presentes los términos de la

expresión de agravios donde en forma expresa cuestiona al Magistrado anterior en grado

argumentando que su parte solo invocó ilustrativamente los fallos Badaro y Cirillo, como para

establecer el criterio del Superior.

Con respecto al segundo de los requisitos exigidos por la doctrina para la adopción de

una medida cautelar, entiendo que tampoco habría peligro en la demora por cuanto el

peticionante goza de un beneficio previsional, es decir, no se encuentra marginado del sistema y

lo que se discute en verdad es el “quantum” ó magnitud económica de su derecho, extremo

que requerirá también de elementos probatorios, que no obran en la causa. Entiendo

Poder Judicial de la Nación

prudente destacar que el propio apelante cuestiona el accionar de Anses precisamente porque

resolvió la causa sin siquiera requerir las actuaciones administrativas (ver fs. 41 vta.).

Debe señalarse que la viabilidad de las medidas cautelares se halla supeditada a que se

demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora y que, dentro de

aquéllas, la innovativa –como la solicitada en autos- es una decisión de carácter excepcional

toda vez que altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado , habida

cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto de la decisión final que

recaiga en la causa, lo cual justifica una mayor prudencia y exigencia en la apreciación de los

recaudos que hacen a su admisión (Confr. Fallos: 316:1833; 319:1069).-

Considero pues, que de acuerdo a lo resuelto por la Corte Suprema en Fallos 324:291,

no se satisface el primer requisito de las cautelares, es decir, el “fomus bonis iuris”, dentro de

reducido marco cognoscitivo de dichas medidas.-

Por lo demás , enmarcar una solicitud de reajuste dentro de este peculiar esquema,

vulneraría – a mi juicio y salvo la existencia de prueba concluyente, lo cual no encuentro aquí

acreditado- elementales reglas del debido proceso adjetivo, que tienen jerarquía constitucional.-

Cabe recordar que dichas reglas benefician no sólo al actor dentro del proceso judicial,

sino también al demandado, y constituyen garantías que fluyen – para ambas partes

contendientes (arg. art. 15, ley 24.463)- del art. 18 de la Constitución Nacional.-

Es apropiado recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación al pronunciarse en

la causa “Itzcovich c/ANSES” sent. del 29/03/05 dejó sin sustento constitucional el recurso

ordinario de apelación ante el Superior, en materia previsional, simplificando los trámites

referentes a este tipo de causa e intentando conciliar los principios de seguridad y celeridad sin

que resulte, a mi juicio, conveniente innovar en la materia mediante medidas precautorias,

como la peticionada en autos.

En el caso que nos ocupa el titular persigue la implementación de un mecanismo que

permita mantener el poder adquisitivo de su haber de pasividad que, precisamente, no es un

ajuste por inflación sino, al decir del Supremo Tribunal, una previsión con profundo contenido

social referente a la índole sustitutiva de la prestación jubilatoria, para la cual es menester que

su cuantía que puede ser establecida de modo diferente según las épocas, mantenga una

proporción razonable con los ingresos de los trabajadores (Fallos 293:551; 295:674; 297:146;

304:616; 304:180; 305:611, 770, 953; 308:1848 y 310:2212), conforme argumentos

expresados por el Superior in re “Badaro, Adolfo Valentín c/Anses s/Reajustes Varios” sent. del

08/08/06 , pero ello no implica que resulte apropiado que el Tribunal fije sin más la movilidad

que cabe reconocer en la causa, pues la trascendencia de esa resolución y las actuales

condiciones económicas requieren de una evaluación cuidadosa y medidas de alcance

general y armónica debido a la complejidad de la gestión del gasto público y las múltiples

necesidades que está destinado a satisfacer.

En idéntica línea de pensamiento la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dictado

la Acordada N° 36 del 9 de septiembre del corriente año en virtud de la cual se dispone la

creación, en el ámbito de la Secretaría General de Administración, de una “Unidad de Análisis

Económico” . A lo largo de su articulado refiere que establecerá en los casos concretos los

alcances jurídicos de normas que aludan a “….jubilaciones y pensiones….” (art. 2) .

Comentando dicha disposición , el Prof. Dr. Walter Carnota expresó: “…Las decisiones que

adopta el Tribunal en estas materias tienen influencia en el desenvolvimiento económico del

país, que debe ser adecuadamente ponderado, como también lo debe ser el estudio de los

indicadores a la hora de medir la trascendencia de una sentencia….Cuanta más información –

económica, consecuencialista, comparativa- dispongan los jueces de la Corte, estarán mejor

posicionados para poder realizar el derecho sobre bases firmes y no sobre quimeras…” (ver

citado autor “El Dial.com.ar-DC11C3).-

Correspondiéndose con esta temática el Prof. Dr. Juan Vicente Sola sostiene : “… la

Acordada 36/09 constituye una de las reformas más importantes en la decisión judicial.- La

unidad de análisis económico deberá realizar estudios positivos y normativos, tanto micro como

macro económicos, y también una adecuada valoración de las consecuencias, como de los

medios elegidos para cumplirlas. A través del análisis de costo beneficio otorgará a los jueces la

información necesaria para dar contenido al control de razonabilidad. Interpreta el mandato

constitucional de manera que las sentencias futuras se dicten en un marco de información

adecuado. El análisis económico del derecho supone el estudio de las consecuencias de las

normas jurídicas ya sean leyes, reglamentos o sentencias. … Podría definirse en términos muy

generales el análisis económico del derecho como ”tomarse las consecuencias seriamente”,

según la expresión elocuente de Robert Cooter. Esta idea coincide con la “ética de la

responsabilidad” de Max Weber. La importancia del análisis de las consecuencias de los actos

jurídicos es claramente reconocida en los considerandos de la Acordada “…no debe

prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que

constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la

interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma”

(Fallos: 302:1284). La Corte menciona el “juicio de ponderación que debe realizarse entre

el objetivo buscado y los medios elegidos para cumplirlo…” (LL, publicación del 25-9-09,

pág. 1 a 4 inclusive).- (Lo destacado me pertenece).-

El Juez debe ser cauto y prudente en esta materia más que en ninguna otra,

tratando de no estimular la aventura por la presión que ejerce la traba de la medida(Confr.

Roland Arazi, Derecho Procesal Civil y Comercial, Parte General y Especial Segunda Edición

Ampliada, Ed. Astrea,pág. 557, pto.429)

Es conveniente recordar que en numerosas ocasiones ha expresado el Supremo Tribunal

que los cambios en las circunstancias pueden hacer que la solución legal, correcta en un

comienzo, se torne irrazonable y cuando ello sucede el cumplimiento de la garantía en juego

atañe también a los restantes poderes públicos que deberán hacer prevalecer el espíritu

protector que anima a dicho precepto, dentro del marco que exigen las diversas formas de

justicia (Fallos 301:319; 310:2212 y causa “Vizzotti, Carlos Alberto c/Amsa SA s/Despido” sent.

del 14/09/04) .-

Corresponde agregar que el legislador dispuso un molde procesal específico, normado por

el citado art. 15 de la ley 24.463 y normas subsiguientes, del que no cabe prescindir por parte

de los jueces salvo que medie expresa declaración de inconstitucionalidad. Sucede que el

sistema de garantías constitucionales está orientado a proteger los derechos y no a

perjudicarlos; de ahí que lo esencial es que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo

que se logra con la justicia según la ley, respetando las limitaciones formales- sin hacer

prevalecer tampoco la forma sobre el fondo, pero sin olvidar también que en las formas se

realizan las esencias.- ( Fallos 315:106).-

Ensanchar el obrar jurisdiccional por medio de cautelares en materia de adecuación de

haberes, implicaría “prima facie” extender la actividad de los magistrados judiciales más allá de

lo previsto por el legislador, creando una suerte de “jurisdicción de equidad” que vulneraría

elementales pautas de seguridad jurídica.-

En esta línea , la cautelar innovativa configura así la llamada “tutela anticipada”, cuya

finalidad estriba no en asegurar el objeto del proceso o la eficacia de la sentencia, función

típicamente cautelar, sino en adelantar total o parcialmente la pretensión contenida en la

demanda cuando de la satisfacción de tal pretensión urgente deriva un perjuicio irreparable .-

(Gozaíni Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado”, Buenos

Aires, LL, T I, pág. 564).-

En la medida en que el ordenamiento jurídico ofrezca mecanismos procesales para

resolver la contienda, estimo que no se puede argumentar la existencia de un daño sin

reparación ulterior, sino de pretensiones procesales que exigen su alegación y demostración en

juicio.-

Por último, y con referencia a la tercera exigencia legal que se impone para la

procedencia de una medida cautelar, salvo la juratoria , no podría exigírsele al peticionante

ningún tipo de contracautela de orden patrimonial (es más así lo manifiesta a fs.26 vta./27) lo

que torna inconveniente un anticipo de jurisdicción en causas como la sometida a estudio.

Por lo expuesto entiendo corresponde el rechazo de la medida cautelar peticionada.

Así lo voto.

EL DOCTOR EMILIO LISANDRO FERNANDEZ DIJO:

La viabilidad de las medidas precautorias se encuentra supeditada a que se demuestre

tanto la verosimilitud del derecho invocado como el peligro en la demora (art. 230 del Código

Procesal Civil y Comercial de la Nación). Por consiguiente, aquellas que tengan en mira alterar el

estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, en la medida que configuran un

anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, ameritan máxima prudencia

al apreciar los recaudos que hacen a su admisibilidad.

La cautelar pretendida se incluye en una demanda de reajuste que involucra diversos

aspectos en torno del haber previsional del titular. La procedencia o no de todos los temas

sometidos a litigio, ha de ponderarse a lo largo del proceso, por lo que he de acotar mi decisión

a determinar si el reconocimiento de la aplicación del precedente Badaro, implica, en realidad,

un adelantamiento de la decisión final, por lo menos en parte, y de ser ello así, si se justifica tal

decisión.

Como es sabido, y lo manifiesta reiteradamente el Tribunal Cimero “La finalidad del

proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un

Poder Judicial de la Nación

proceso y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un

conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de

un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que

permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas

circunstancias que rodean toda relación jurídica, pues si estuviese obligado a extenderse en

consideraciones al respecto, peligraría la carga que pesa sobre él de no prejuzgar” (CSJN,

“Municipalidad de San Luis c/San Luis, Provincia de s/acción declarativa de certeza”, sent. del

11/07/2007; Fallos 330:3126).

La pretensión, como se ha dicho, consiste en la aplicación de un precedente del Superior

Tribunal de la Nación, cuya imperatividad ha sido ampliamente receptada en las causas en que

se debaten reajustes previsionales, e incluso ANSES es consciente en la futilidad de su

resistencia, en no pocas ocasiones, dado que no apela o directamente desiste del recurso, en

causas en las que ese precedente es aplicado. Es importante destacar en este sentido, lo

dispuesto por la Resolución N° 955/2008, cuyo artículo 7° dispone expresamente: “Autorízase a

la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) a consentir las movilidades

dispuestas por las sentencias, con ajuste a la doctrina sentada por el Superior Tribunal en el

precedente B. 675 XLI” Badaro, Adolfo Valentín c/ Anses S/ reajustes varios”.

Es indiscutida, pues, la autoridad de este fallo, y la consistencia de los argumentos que lo

fundamentan en cuanto a la situación económica social y los beneficios previsionales.

No es ocioso reiterar lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en

torno de la operatividad de dicho precedente: “La Constitución Nacional ha reconocido el

derecho a la movilidad no como un enunciado vacío que el legislador puede llenar de cualquier

modo, sino que debe obrar con el objeto de darle toda su plenitud, que no es otra que la de

asegurar a los beneficiarios el mantenimiento de un nivel de vida acorde con la posición que

tuvieron durante sus años de trabajo -Del precedente «Badaro», al que remitió la Corte

Suprema-” (CSJN XLIII; RHE “Rey, Juan c/Administración Nacional de la Seguridad Social” sent.

del 28/05/2008).

“Las objeciones respecto a la omisión del Congreso de dictar normas que fijen un método

de movilidad suscitan cuestión federal ya que el propio Tribunal, a la luz de los cambios

económicos que se fueron operando en el país desde el año 2002, revisó la doctrina elaborada

en al causa «Heit Rupp» y se pronunció sobre el fondo de asunto en la causa «Badaro”(CSJN C.

1318. XLIII; RHE “Carutti, Myriam Guadalupe s/Administración Nacional de la Seguridad Social”

19/02/2008).

Un argumento a contrario, que conlleve a la no aplicación del caso Badaro, como pauta

de reajuste en el acotado período de tiempo que involucra, no parece probable, a priori, sobre

todo si una visión general de las actuaciones pone en evidencia la existencia de los elementos

indispensable para su concesión, beneficio previsional y su devengamiento durante el lapso que

señala el precedente. Tanto más si, la propia Corte, ha destacado que el reconocimiento de este

ajuste, queda subordinado a los descuentos de los incrementos que pudieran haberse otorgado.

“Corresponde declarar admisible el recurso extraordinario y disponer que la movilidad por

el lapso indicado en el fallo «Badaro» se practique de conformidad con el índice allí fijado, salvo

que los incrementos dispuestos por los decretos del Poder Ejecutivo durante igual período

arrojasen una prestación superior, en cuyo caso deberá estarse a su resultado” ( CSJN R. 1179.

XXXIX; ROR “Rataus, Mario c/ANSeS s/reajustes varios”, sent. del 08/07/2008, Fallos:

331:1620; en igual sentido, V. 108. XLIII; RHE “Velázquez, José María c/Administración

Nacional de la Seguridad Social”, sent. del 22/07/2008, Fallos: 331:1672).

Ello así, no cabe duda, a mi ver, de la verosimilitud del derecho invocado.

Resta determinar si, para otorgar ese ajuste, es necesario aguardar el dictado de la

sentencia definitiva, o bien es factible su adelantamiento mediante la cautelar solicitada.

En concreto, cuál es el peligro en la demora, que habilitaría junto con aquel, a dicho

reconocimiento de la cautelar peticionada.

El peligro en la demora ha sido definido por nuestro Tribunal Cimero en numerosos

fallos: “El examen de la concurrencia del peligro irreparable en la demora exige una apreciación

atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que

pudieran llegar a producir los hechos que se pretende evitar pueden restar eficacia al ulterior

reconocimiento del derecho en juego, originado por la sentencia dictada como acto final y

extintivo del proceso” (CSJN N. 308. XLI; ORI “Neuquén, Provincia del c/Estado Nacional

(Ministerio del Interior) s/medida cautelar —incidente sobre medida cautelar— IN1”, sent. del

26/09/2006, Fallos: 329:4161).

Ahora bien, en materia previsional, esa realidad comprometida se encuentra definida por

la propia Constitucional Nacional, y los Tratados Internacionales que han sido a ella

incorporados.

“Los tratados internacionales vigentes, lejos de limitar o condicionar los principios básicos

de interpretación acerca de la naturaleza sustitutiva que tienen las prestaciones previsionales,

obligan a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el progreso y plena efectividad de

los derechos humanos, compromiso que debe ser inscripto, además, dentro de las amplias

facultades legislativas otorgadas por el art. 75, inc. 23, de la Ley Fundamental, reformada en

1994, con el fin de promover mediante acciones positivas el ejercicio y goce de los derechos

fundamentales reconocidos, en particular, a los ancianos” (L.L. 20-05-05, nro. 108.934, con

notas. L.L. 24-05-05, nro. 108.943, nota al fallo. L.L. 01-06-05, nro. 108.980, nota al fallo. E.D.

02-06-05, nro 53.383. S. 2758. XXXVIII. “Sánchez, María del Carmen c/ ANSeS s/ reajustes

varios”, sent. del 17/05/2005, Fallos: 328:1602).

La protección ineludible a la ancianidad, (C.N. art. 75 inc. 23) conlleva necesariamente a

que la misma sea oportuna. La exigencia de una justicia efectiva y rápida, principio elemental

de toda materia sometida a litigio, cobra especial relevancia en el caso de los pasivos, donde el

transcurso del tiempo es un factor trascendente y constituye un elemento esencial de la decisión

judicial. De nada sirve el ajuste de un haber previsional, cuando ya no exista quien habrá de

recibirlo.

No obstante la naturaleza alimentaria de los temas que se debaten, la magnitud de la

litigiosidad en esta materia, que por su notoriedad hace innecesaria su reiteración, la secuencia

necesaria que han de seguir los procesos incoados, sumado ello a la actitud no pocas veces

dilatoria del organismo previsional para cumplir con la manda judicial, en casos dirimidos de

larga data, llevan necesariamente a la conclusión de que, aguardar una sentencia definitiva y su

ejecución, no será trámite rápido ni fácil para el accionante.

Se ha sostenido que el peligro en la demora como aval para la concesión de la medida

cautelar debe existir en forma fehaciente, juzgado de acuerdo a un criterio objetivo o derivar de

hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros. En el específico marco de humanidad en

que se inserta la acción judicial de naturaleza alimentaria el peligro en la demora no es material,

sino vital, es la vida misma del actor que se apaga frente a la penuria que es sortear el laberinto

procesal a que lo somete el Estado. No tengo duda que ante la íntima evidencia de un derecho,

que se envilece en su poder de compra, el peligro en la demora, se deriva de la propia

naturaleza humana .Por lo tanto, aun cuando pudiera objetarse la cautelar, desde una

perspectiva procesal ortodoxa enraizada en los abstractos fines de la precaución, a mi ver,

existe un bien jurídico mayor a resguardar por sobre la mera formalidad, que no es otro que un

deber moral que legitima a un orden justo en cuanto rescata a la dignidad del hombre como

objeto del derecho y también existe un deber ético del ejercicio judicial que como magistrado no

puedo desconocer, frente un requerimiento de naturaleza alimentaria.

En consecuencia, no observo cuál puede ser el impedimento legal de autorizar el ajuste

que propicia el precedente Badaro al actor, por la vía cautelar, en tanto la aplicación de esta

doctrina judicial no hará más que permitir una adecuación del beneficio a parámetros

equitativos y pacíficamente aceptados. Máxime que, como se ha dicho, nada impide el

descuento de los incrementos dispuestos por los decretos del Poder Ejecutivo, durante el lapso

comprendido entre el 1 de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2006, si arrojasen una

prestación superior, en cuyo caso deberá estarse a su resultado.

Lo dispuesto comprende únicamente el ajuste del haber para su cobro mensual futuro y

no genera el derecho a reclamar monto retroactivo alguno, quedando las sumas que se otorgan

en razón del presente, a cuenta de lo adeudado, según la decisión final de la causa. Esto sólo

desvanece el planteo que hacer lugar a la cautelar pedida, significaría un adelanto de la

jurisdicción sobre el fondo.

Para el supuesto de que por sentencia definitiva, en lo principal se resolviera a contrario

de lo señalado, ANSES queda autorizada a efectuar los descuentos de los importes que se hayan

otorgado en más a raíz de la aplicación del caso Badaro,

En razón de lo precedentemente señalado, y el carácter alimentario de la prestación,

considero que se debe imponer como contracautela, caución juratoria, la que deberá ser

prestada ante el magistrado interviniente una vez firme la decisión de la alzada, y dentro de los

quince días de ser devueltas las actuaciones al juzgado de origen.

Por lo expuesto, adhiero a la solución propiciada en el voto que encabeza el

pronunciamiento.

A mérito de lo que resulta del voto de la mayoría, el tribunal RESUELVE: I) Revocar la

resolución interlocutoria de fs. 33/34 vta. en todo cuanto fue materia de agravios; II) Acoger la

medida cautelar innovativa peticionada por el actor en cuanto pretende el ajuste de su haber

mensual y rechazarla respecto del pago anticipado del importe retroactivo que eventualmente le

Poder Judicial de la Nación

correspondiera; III) Ordenar a la Administración Nacional de la Seguridad Social que –dentro del

mes siguiente a la recepción de los presentes actuados por parte del juez de grado y bajo

apercibimiento de aplicar astreintes en caso de incumplimiento– adecue el haber jubilatorio del

actor hasta alcanzar el incremento establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en

la causa “Badaro, Adolfo Valentín c/ANSeS s/reajustes varios”, (Sentencia del 26 de noviembre

de 2007), hasta tanto la sentencia definitiva que oportunamente se dictará, pase en autoridad

de cosa juzgada; IV) Previo a la efectivización de la medida, el actor deberá prestar caución

juratoria ante la instancia de origen dentro de los quince días de ser devueltas las actuaciones al

juzgado de origen, y V) Sin costas de alzada.

Regístrese. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

NORA CARMEN DORADO EMILIO LISANDRO FERNÁNDEZ LUIS RENÉ HERRERO

JUEZ DE CÁMARA JUEZ DE CÁMARA JUEZ DE CÁMARA

Ante mí:

AMANDA LUCIA PAWLOWSKI

SECRETARIA DE CAMARA

JUBILADOS: Fallo a favor de un jubilado de 74 años. Badaro, más cerca de la cuestión de fondoahorainfo.com.arLocalesJubiladosDiarioJudicial.com publica hoy el fallo de la Cámara de la Seguridad Social que hizo lugar a una medida cautelar solicitada por un jubilado para que se actualicen sus haberes. La decisión se basó en la “naturaleza alimentaria de la pretensión”: los jueces consideraron que generaría un “grave daño” al...Desde Necochea al mundo