Fallo judicial impide a la UPC cobrar la “cuota capital”

Un fallo judicial de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en la ciudad de Mar del Plata, impide que la Usina Popular Cooperativa “Sebastián de María” pueda cobrar la cuota capital en el marco de un juicio iniciado por el ciudadano Mario Alberto Nosei con la entidad.

Fallo completo:

Carátula: NOSEI MARIO ALBERTO C/ USINA POPULAR COOPERATIVA DE NECOCHEA SEBASTIAN DE MARIA S/ AMPARO

Fecha inicio: 01/09/2014

Nº de Receptoría: 0 – 0

Nº de Causa: A – 5286 – NE0

Estado: Para Notificar

03/11/2016 – SENTENCIA

REGISTRADO BAJO EL N° (S) FN°

En la ciudad de Mar del Plata, a los 3 días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa A-5286-NE0 “NOSEI MARIO ALBERTO c. USINA POPULAR COOPERATIVA DE NECOCHEA SEBASTIAN DE MARIA s. AMPARO” con arreglo al sorteo de ley cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores Mora y Riccitelli, y considerando los siguientes:

Antecedentes

  1. El Tribunal del Trabajo N° 1 del Departamento Judicial Necochea rechazó la acción de amparo interpuesta por Mario Alberto Nosei contra Usina Popular Cooperativa de Obras y Servicios Públicos Limitada de Necochea “Sebastián de María”, impuso las costas del proceso a cargo del accionante vencido y reguló los honorarios de los letrados intervinientes [cfr. fs. 931/944].
  2. Contra el mentado pronunciamiento el demandante se alzó, en tiempo y forma, mediante el recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 949/961.

III. Por auto de fecha 19-8-2016 el a quo concedió –con efecto devolutivo- el remedio articulado y ordenó correr traslado de los agravios formulados a la contraria por el término de tres (3) días [cfr. fs. 962].

  1. Evacuado por la parte accionada el traslado conferido [cfr. fs. 976/980], se dispuso la elevación de la presente causa a esta Cámara [cfr. fs. 981].
  2. Recibidos los autos en este Tribunal [cfr. fs. 982 vta.] y puestos al Acuerdo para examen de Admisibilidad del recurso y, en su caso, para Sentencia [cfr. fs. 983 y fs. 991], corresponde plantear y votar la siguiente:

CUESTIÓN

¿Es fundado el recurso?

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Mora dijo:

I.1. El Tribunal sentenciante rechazó la presente acción de amparo promovida por Mario Alberto Nosei contra la Usina Popular Cooperativa de Obras y Servicios Públicos Limitada de Necochea “Sebastián de María”, interpuesta a fin de obtener un pronunciamiento jurisdiccional que le obligue a la accionada a abstenerse de incluir en la facturación del consumo eléctrico conceptos que no sean los permitidos por la ley 11.769, concretamente y específicamente la “cuota capital E.E.”, tanto en su factura como en las del resto de la población de Necochea y Quequén que posea el carácter de socio, usuario y/o titular de medidor, y que –en paralelo- se le aplique una condena por daño punitivo imponiéndosele la multa prevista en el art. 52 bis de la Ley 24.240, por la suma de pesos quinientos mil ($ 500.000,00).

Para así resolver, el a quo se abocó a constatar si en el supuesto de autos se verificaba una actuación arbitraria y/o manifiestamente ilegítima por parte de la cooperativa demandada, o si -por el contrario- el usuario tuvo a su alcance posibilidades concretas de revertir el obrar denunciado como lesivo de un derecho de incidencia colectiva, según los mecanismos establecidos en el estatuto de la entidad enjuiciada.

Tras advertirse que la cooperativa se somete al control externo que –sobre su proceder- efectúan el Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social (I.N.A.E.S.) y el Organismo de Control de Energía Eléctrica de la Provincia de Buenos Aires (O.C.E.B.A.), se expresó que, según lo dispuesto en la ley 11.769, la inclusión de un concepto ajeno en la factura del servicio eléctrico debe ser aprobada por el Organismo de Control, contemplándose que “en el caso cooperativo la aprobación mencionada en el párrafo anterior deberá responder a la normativa específica del órgano local competente en la materia” (conf. art. 78), y se agregó que en su decreto reglamentario nro. 2479/04 se establece que “en los casos de entidades cooperativas se requerirá la aprobación por parte del OCEBA, sin perjuicio de la que corresponda al Organismo Fiscalizador con competencia en la materia de conformidad a los términos de la ley de cooperativas 20.337”.

Con tal plataforma normativa en miras, se encaminó a examinar la pericia contable obrante a fs. 892/895, de cuyo contenido resaltó que: i) de las copias certificadas de los balances correspondientes a los años 2010, 2011, 2012 y 2013, se desprende el estado de situación patrimonial, memorias y balances aprobados de la cooperativa; ii) en relación a la aprobación anual del plan de gestión respectivo, se hizo constar que en la asamblea ordinaria del 13-7-2013 se incluyó en el “punto 7” del orden del día el “Plan de gestión y Presupuesto 2013 y 2014”; y iii) en el acta de administración nro. 3289 se consigna que -en el orden del día- se dio tratamiento a la implementación del nuevo cuadro de capitalización, se detalla el cuadro tarifario propuesto y finalmente se transcribe que “luego de un intercambio de palabras, se aprueba por unanimidad establecer, a partir de la fecha, el cuadro de capitalización detallado en este acta de administración”.

Sopesando tales extremos a la luz de lo normado en los arts. 47 y 50 de la Ley 20.337, y luego de valorar la facultad de los asociados de convocar a una asamblea extraordinaria o participar de una ordinaria donde se incorpore el asunto objeto de reclamo en el orden del día, se aseveró que tratándose –en la especie- de una supuesta actuación que restringe derechos de incidencia colectiva, no parece dificultoso lograr el consenso del 10% de los asociados para forzar tal convocatoria a fin de procurar la eliminación del rubro “cuota capital E.E.” de la factura de pago del servicio eléctrico (conf. art. 47 de la Ley 20.337), y mucho menos gravoso aún alcanzar el consenso del 5% de los asociados exigido por el art. 41 del estatuto de la “Usina Popular Cooperativa de Obras y Servicios Públicos Limitada de Necochea ‘Sebastián de María’”.

Asimismo se apreció que el asociado accionante no registra, por fuera del requerimiento efectuado en el presente proceso, antecedentes de reclamos administrativos internos o judiciales relacionados con las decisiones asamblearias de capitalización de la cooperativa, en tanto se interpretó que si bien la pieza postal obrante en autos a fs. 4 contiene una intimación concreta para que cese el cobro del rubro cuestionado y/o de cualquier otro concepto ajeno a la tarifa, no resulta el remedio estatutario idóneo a tal fin.

Por dichos motivos, se juzgó que no surge acreditado que “en forma manifiesta exista ilegalidad y/o arbitrariedad en la inclusión y determinación del rubro objeto de amparo en las facturaciones, siendo evidente la necesidad de un debate a través de un proceso de conocimiento que excede el acotado marco del proceso de amparo”.

En paralelo, se desestimó el reproche esgrimido por el amparista relativo a la supuesta ilegalidad de la inclusión de la “cuota capital E.E.” en la facturación del servicio de suministro eléctrico en razón de que “nunca jamás se le ha solicitado a usuario alguno que acepte la misma” y en tanto “no hay norma jurídica alguna que lo autorice o avale”, al considerarse sobreabundante exigir la ratificación a un asociado de lo resuelto por la asamblea, dado los mecanismos institucionales que otorgan a lo allí decidido trascendencia respecto de todos los socios, a menos que se lo impugne debidamente mediante los carriles institucionales correspondientes.

Se respaldó tal tesitura con cita, de un lado, de lo sentenciado por la Suprema Corte de Justicia provincial en la causa B. 54.685 “Cooperativa Limitada de Servicios Eléctricos de Pehuajó” [sent. de 30-IX-1997], y de otro, de lo dispuesto por el Ministro de Producción en la Resolución N° 669/06 y de lo expresado por el Ministro de Infraestructura en el expediente administrativo N° 2429-1206/05, cuyos criterios –según se asevera- avalados por la Asesoría General de Gobierno, fueron reproducidos por el O.C.E.B.A. en su Resolución N° 48/2010.

Por último, se concluyó –una vez más- que la acción escogida por el demandante no resulta el ámbito adecuado para debatir la cuestión planteada, toda vez que al existir mecanismos institucionales previstos a tal fin, ya sea en la Ley 20.337 como así también en el estatuto de la cooperativa accionada, es allí donde –a su juicio- deberían canalizarse las inquietudes de los asociados, sin que existan elementos en la presente causa que permitan deducir que el derecho del actor a emplear dichos mecanismos haya sido -o lo sea inminentemente- cercenado en forma arbitraria y/o ilegítima [cfr. fs. 931/944].

  1. Contra dicho pronunciamiento se alzó el amparista a fs. 949/961.

Inicia su memorial de agravios planteando la nulidad de la sentencia atacada en atención a que, encontrándose en trámite -en dicha oportunidad- los autos Q-6736-NE0 “Nosei Mario Alberto c. Usina Popular Cooperativa de Necochea Sebastián de María s. Amparo s. Recurso de Queja”, el Tribunal de la instancia habría emitido su fallo careciendo de jurisdicción.

Prosigue su embate reprochando que el órgano sentenciante vuelve sobre sus pasos y se manifiesta sobre la improcedencia de la vía formal elegida, cuando dicho asunto ya fue resuelto con anterioridad por esta Alzada. Frente a tal proceder, entiende que la posición adoptada ha violentado el principio de preclusión de los actos procesales al fallarse nuevamente sobre una cuestión ya zanjada. En tal sentido precisa que, habiéndose expresado por esta Cámara que “la vía del amparo se presenta como la única idónea”, ha quedado fuera de toda discusión la viabilidad de la acción constitucional impetrada.

Seguidamente cuestiona que el a quo fundó su decisión con apego a lo resuelto por la Corte Suprema local en la causa causa B. 54.685 “Cooperativa Limitada de Servicios Eléctricos de Pehuajó” [sent. de 30-IX-1997], cuando –en su visión- la doctrina legal emanada de dicho fallo se encuentra revocada con lo enunciado en la causa C. 91.576 “López Rodolfo Osvaldo c. Cooperativa Eléctrica de Pehuajó s. Sumarísimo” [sent. de 26-III-2014], y objeta que la postura asumida se sostenga con cita de lo determinado por el Ministro de Producción en la Resolución N° 669/06, la que se encuentra en pugna con los principios protectorios que brotan de la Ley 24.240 y de la ley 11.769, desoyendo así el principio de jerarquía normativa.

Grafica que por cuanto la prestataria obliga al usuario que requiere el servicio público a revestir el carácter de socio cooperativista –sin darle posibilidad de opción-, y en tanto el cobro del concepto “Cuota Capital E.E.” es obligatorio para quien pretende ser titular de un medidor de electricidad, la ilegalidad del obrar impugnado se desprende –entonces- de dicho condicionamiento, ya que para recibir el suministro eléctrico debe afrontarse el pago de la pertinente tarifa con más los conceptos ajenos al servicio prestado.

En tal dirección asevera que la sentencia de grado desconoce no solo el Marco Regulatorio de la Energía Eléctrica provincial (ley 11.769), sino también la normativa de defensa del consumidor consagrada a nivel local y nacional.

Tras cotejar lo prescripto por el art. 78 de la ley 11.769, señala que el cobro del concepto de “Cuota Capital E.E.” sólo resulta legítimo si el usuario, expresa e individualmente, lo aceptara, y así lo permitiera el Organismo de Control, debiendo efectuarse el pago por separado de los importes debidos en razón del suministro eléctrico. Ahonda en que el decreto N° 2193/01, en su art. 1, define expresamente el concepto ajeno reiterando la necesaria conformidad de su inclusión por parte del usuario y pone de manifiesto que –según lo colige de la documental incorporada y del informe pericial de autos- en las localidades de Necochea y Quequén nadie ha autorizado la facturación de conceptos ajenos ni –menos aún- que se lo efectivice –o no- en troquel o factura por separado para su pago.

Con tales extremos en vista, sostiene que el accionar de la cooperativa demandada resulta plenamente ilegítimo, ocasionando un gravísimo perjuicio sobre el universo de los usuarios al contemplar que, tal como surge de las facturas de consumo eléctrico glosadas en la presente causa, no se emite talón por separado obligándoselos compulsivamente al pago de la totalidad de los rubros facturados.

Completa que el a quo consuma un erróneo entendimiento de la supremacía normativa al ubicar en la cúspide del sistema a la Ley 20.337, inobservando preceptos de orden público y de preeminencia constitucional.

Por otro lado, señala que en el trámite procesal de autos se ha omitido brindar participación al Ministerio Público, en contraposición a lo normado por el art. 52 de la Ley 24.240 y el art. 27 de la ley 13.133, en tanto no se le habría cursado vista alguna desde el inicio del presente amparo.

Finalmente, el apelante solicita, con fundamento en lo reglado por las normas que integran el régimen consumeril antes citado, que: i) se lo exima del pago total de la tasa de justicia y su contribución, como así también del pago de los costos y costas judiciales (conf. art. 53 de la Ley 24.240 y art. 25 de la ley 13.133); ii) se condene a la cooperativa accionada por daño punitivo estableciéndose la multa correspondiente (conf. art. 52 bis de la Ley 24.240); y, iii) se disponga dar a publicidad la sentencia a dictarse en los medios masivos de comunicación (conf. art. 28 de la ley 13.133).

  1. Al ejercer su derecho a réplica la accionada, avalando en lo sustancial lo resuelto en la instancia, postula el íntegro rechazo del recurso de apelación interpuesto [cfr. fs.976/980].
  2. El recurso merece prosperar parcialmente.

1.1. Por cuestiones de orden lógico se impone iniciar el tratamiento del embate articulado por el recurrente descartando de plano aquellos planteos nulificantes motivados, liminarmente, en la tramitación de los autos Q-6736-NE0 “Nosei Mario Alberto c. Usina Popular Cooperativa de Necochea Sebastián de María s. Amparo s. Recurso de Queja”, en tanto la resolución desestimatoria del recurso articulado en las mentadas actuaciones, dictada por esta Alzada con fecha 16-IX-2016, vacía de contenido la denunciada pérdida de jurisdicción del Tribunal de grado; y, posteriormente, en la alegada omisión de la vista pertinente al Ministerio Público (conf. art. 52 de la Ley 24.240 y art. 27 de la ley 13.133), por cuanto de la más ligera lectura de la presente causa se advierte que el Agente Fiscal en turno ha tomado debida intervención en estos autos, tanto en su etapa inicial [cfr. fs. 324] y en su desarrollo [cfr. fs. 360 vta., 361, 370, 374 vta., 905 y 907], como así también con posterioridad al dictado de la sentencia de mérito [cfr. fs. 944 vta. y 945 vta.].

1.2. Superados –entonces- tales reparos formales, he de brindar auspicio a aquella parcela del memorial de agravios en la que se reprocha que el a quo desechara la idoneidad de la acción constitucional para ventilar la controversia sustancial comprometida en la especie.

Como bien lo apunta el recurrente, mal pudo el Tribunal sentenciante, de un lado, erigir tal temperamento en el hecho que se habría prescindido de cuestionar debidamente ante la cooperativa, mediante los remedios procedimentales previstos en la Ley 20.337, la inclusión y determinación del rubro objeto de censura en las facturaciones del servicio y, de otro, aseverar –aún sin especificar las razones que justificaran tal exigencia- que resulte “evidente la necesidad de un debate a través de un proceso de conocimiento que excede el acotado marco del proceso de amparo”, cuando dichos razonamientos –que devienen plenamente coincidentes con el criterio expuesto en la revocada resolución de fs. 48/51- fueron marcadamente desautorizados por esta Cámara en el pronunciamiento de fs. 66/72, al referirse que la vía constitucional empleada se presenta como la única idónea para la protección de los derechos que el actor denuncia cercenados, solventando –en consecuencia- la cuestión formal en tratamiento.

Siendo ello así, bajo ninguna circunstancia –y menos aún con idénticas premisas a las ensayadas en la resolución de fs. 48/51- el Tribunal de inferior grado podía volver sobre aquella decisión de esta Alzada, mediante la que había declarado que el presente carril adjetivo –y no otro- sería el proceso por el que debía transitar el debate, pues ello importaría un serio menoscabo a situaciones adjetivas ya consolidadas, en detrimento del principio de la preclusión procesal [argto. doct. S.C.B.A. causa C. 97.581 “Iglesias”, sent. del 17-VI-2009; esta Cámara causas C-1641-NE1 “Braña”, sent. del 26-III-2010; C-1438-MP1 “Meloni”, sent. del 28-IX-2010] y con clara afectación a la seguridad jurídica que debe primar en el desarrollo de todo proceso [doct. S.C.B.A. causa C. 98.405 “Bernal de Grattia”, sent. de 3-IV-2008; doct. esta Cámara causas C-5492-DO0 “Hermida”, sent. del 12-II-2015; A-5065-MP0 “Wecera”, sent. del 10-III-2016].

  1. Con independencia de los condicionamientos formales que motivaron –en parte- el rechazo de la pretensión sustancial blandida por el amparista, el órgano de grado se pronunció sobre el fondo de la cuestión controvertida en la especie desconociendo que la inclusión y determinación del rubro “cuota capital E.E.” en la facturación del suministro eléctrico constituya un obrar manifiestamente arbitrario o ilegítimo, fundando tal posición en que: i) deviene sobreabundante exigir la ratificación a un asociado cooperativo de lo resuelto en una asamblea; ii) tal criterio se muestra compatible con lo establecido por la Suprema Corte provincial en la causa B. 54.685 “Cooperativa Limitada de Servicios Eléctricos de Pehuajó” [sent. de 30-IX-1997], por el Ministro de Producción en la Resolución N° 669/06, por el Ministro de Infraestructura en el expediente administrativo N° 2429-1206/05 y por el O.C.E.B.A. en su Resolución N° 48/2010; y, iii) existen mecanismos institucionales previstos en la Ley 20.337 y en el estatuto de la entidad accionada a fin de que los asociados impugnen las decisiones asamblearias de la cooperativa.

2.1. Desautorizado precedentemente el pilar argumentativo de la sentencia de grado que asienta la inexistencia de un obrar manifiestamente arbitrario y/o ilegítimo por parte de la entidad enjuiciada en la posibilidad de los asociados de impugnar por las vías institucionales internas las decisiones adoptadas en asambleas por la cooperativa, corresponde -en la presente oportunidad revisora- evaluar si la actuación reprochada se ajusta –o no- al régimen normativo local que le resulta aplicable.

Encaminado en dicha labor percibo que, tal como lo sugiere el recurrente, el criterio adoptado en el fallo de grado se muestra contradictorio con lo normado por el Marco Regulatorio Eléctrico de la Provincia de Buenos Aires, conformado por la ley 11.769 y su decreto reglamentario N° 2479/04 (v. art. 1°), ordenamiento que se integra con las cláusulas de los respectivos contratos de concesión, las licencias técnicas correspondientes (art. 2°) y las normas particulares que a tal efecto dicten la Autoridad de Aplicación y el Organismo de Contralor en el marco de sus respectivas competencias (art. 23).

2.1.1. La citada ley prescribe que las actividades de generación, transporte y distribución de energía eléctrica en la Provincia de Buenos Aires se regirán por las normas allí contenidas (conf. art. 1), fijando en su capítulo II los objetivos de la política provincial en materia de electricidad, entre los cuales -en lo que aquí concierne- se enumeran: i) proteger los derechos de los usuarios de conformidad con las disposiciones constitucionales y normativas vigentes (art. 3, inc. “a”); ii) establecer un régimen tarifario y de prestación de servicios único para la actividad eléctrica en todo el ámbito provincial, con las limitaciones que surgen de su art. 1 segundo párrafo (art. 3, inc. “b”); iii) asegurar que los importes finales unitarios máximos a pagar por cada categoría de usuarios, sean equivalentes en todo el ámbito de la Provincia de Buenos Aires (art. 3, inc. “d”); iv) promover actividades económicamente viables en la producción, distribución y transporte de electricidad, y alentar inversiones para asegurar a los usuarios el abastecimiento de energía eléctrica a corto, mediano y largo plazo, en condiciones de calidad y precio alineadas con el costo económico del suministro art. 3, inc. “e”); v) garantizar la operación, confiabilidad, igualdad, libre acceso, no discriminación y uso generalizado de los servicios e instalaciones de transporte y distribución de electricidad (art. 3, inc. “f”); y vi) regular las actividades de generación -en lo que corresponda pertinente-, transporte y distribución de electricidad, asegurando que las tarifas que se apliquen a los servicios sean justas y razonables (art. 3, inc. “g”).

Por su parte, los arts. 23 y 25 determinan la obligatoriedad de los concesionarios provinciales y municipales de distribución de energía de regirse por dicho cuerpo legal y su reglamentación, así como por las normas particulares que a tal efecto dicten la Autoridad de Aplicación y el Organismo de Control, en tanto que el art. 62 atribuye al nombrado Organismo –entre otras- la obligación de defender los intereses de los usuarios (inc. “a”), hacer cumplir el Marco Regulatorio consagrado (inc. “b”) y establecer -luego de formulados los estudios pertinentes- las bases para la revisión de los cuadros tarifarios, controlando que las tarifas de los servicios de electricidad sean aplicadas de conformidad con los correspondientes contratos de concesión, licencias técnicas y las disposiciones de la ley (inc. “j”).

No menos trascendente resulta -en la especie- el art. 67 que reconoce a favor de los usuarios del servicio público de electricidad radicados en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, derechos mínimos tales como: i) recibir un suministro de energía continuo, regular, uniforme y general que cumpla con las metas y niveles mínimos de calidad que determine la Autoridad de Aplicación (inc. “a”); ii) se les facturen sus consumos de energía eléctrica en base a valores realmente medidos, a intervalos de tiempo regulares y a precios no superiores a los que surgen de aplicar a dichos consumos, las tarifas contenidas en los cuadros aprobados por la Autoridad de Aplicación (inc. “b”); iii) ser informado en forma clara y precisa acerca de las condiciones de la prestación, de sus derechos y obligaciones y de toda otra cuestión y/o modificación que surja mientras se realiza la misma, y que pueda afectar las relaciones entre el prestador y el usuario (inc. “c”); y iv) no ser privado del suministro si no media una causa real y comprobada, prevista expresamente en la legislación específica, el contrato de concesión de su prestador y/o el régimen de suministro vigente (inc. “g”).

Dicho entramado legal prescribe -como ya se apuntara- que la política energética provincial tiene como primordial objetivo la tutela de los usuarios, de conformidad con las disposiciones constitucionales y demás normas aplicables (art. 3° inc. “a”), por lo que no puede perderse de vista –tampoco- que el vínculo jurídico que nuclea a la concesionaria y al usuario del servicio reviste –si bien con matices- los caracteres propios de la relación de consumo, tal como lo ha sentado la doctrina de la Suprema Corte local, al receptar el cambio de paradigma que operara en el seno del Alto Cuerpo Federal (doct. S.C.B.A. causas C. 79.549 “Castro”, sent. del 22-XII-2008 y C. 85.246 “Bucca”, sent. del 3-III-2010). De modo tal que rigen también en el sub lite los principios y normas inmanentes al derecho del consumo, entre los que resulta menester mencionar –en la cúspide- a los textos fundamentales, en la medida que receptan mandatos expresos tendientes a garantizar los derechos de consumidores y usuarios (conf. art. 42 Const. Nacional y art. 38 de la Const. Pcial.).

Complementa el panorama trazado la Ley 24.240 (Normas de Protección y Defensa de los Consumidores y Usuarios), que a partir de la reforma introducida por la Ley 26.361 (publicada en el B.O. el 7-04-2008), introdujo cambios significativos en lo que respecta a las cuestiones vinculadas con los servicios públicos domiciliarios. Con la innovación normativa, se elimina la aplicación supletoria de la Ley 24.240 a los servicios públicos en cuestión, ya que éstos –según se dispone- pasarán a regirse tanto por sus propias regulaciones específicas como por la legislación de defensa del consumidor en un pie de igualdad jerárquica, esto es, sin supletoriedad, estableciéndose que en caso de duda sobre la normativa aplicable, deberá estarse a la que resulte más favorable para el consumidor (conf. art. 25, tercer párrafo en su redacción actual; cfr. doct. esta Cámara causa C-2198-BB1 “Suris”, sent. del 21-VI-2011); esquema que en la esfera local se perfecciona con el Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Usuarios y los Consumidores, consagrado por la ley 13.133.

Tal es, en síntesis, el abanico normativo a la luz del cual se impone examinar la cuestión litigiosa sometida a pronunciamiento de la jurisdicción.

2.1.2. Adentrándonos ya en la controversia planteada en la presente litis (la cuestionada legitimidad de la inclusión del rubro “cuota capital E.E.” en la facturación del consumo de energía eléctrica en calidad de “concepto ajeno”), resulta menester ponderar que la ley 11.769 prescribe en su art. 78, en lo que aquí concierne, que “las facturas a usuarios por la prestación del servicio público de distribución de electricidad deberán detallar la información necesaria y suficiente que permita constatar al usuario en forma unívoca el valor de las magnitudes físicas consumidas, el período al cual corresponde, los precios unitarios aplicados y las cargas impositivas (…) Podrán incluirse en las facturas conceptos ajenos a la prestación del servicio público, cuando tal procedimiento hubiera sido expresa e individualmente autorizado por el usuario y aprobado por el Organismo de Control y siempre que se permita el pago por separado de los importes debidos exclusivamente a la prestación del suministro eléctrico. En el caso cooperativo, la aprobación mencionada en el párrafo anterior, deberá responder a la normativa específica del Órgano local competente en la materia (…) La falta de pago de cualquier concepto ajeno al precio de la energía consumida por el usuario y los cargos que correspondan de acuerdo con el párrafo primero del presente artículo, no podrá constituir causal de incumplimiento habilitante para la interrupción o desconexión del suministro a dicho usuario”; en tanto que su decreto reglamentario Nº 2479/04 -que reemplazó a su predecesor decreto N° 1208/97- establece, en el tópico relativo a la facturación por consumo de suministro eléctrico, que “en los casos de entidades cooperativas, se requerirá la aprobación por parte del OCEBA, sin perjuicio de la que corresponda al organismo fiscalizador con competencia en la materia, de conformidad a los términos de la Ley de Cooperativas 20.337” (art. 78).

A su vez, la Resolución del Instituto Provincial de Acción Cooperativa N° 280/97, luego de establecer la obligación de las cooperativas prestatarias del servicio eléctrico de emitir factura debidamente detallada, establece –de forma análoga a lo prescripto por la ley 11.769- en su art. 2° que se “podrá incluir en las facturas otros conceptos ajenos a la prestación de servicio público de energía siempre y cuando el usuario hubiere prestado conformidad en forma expresa e individual, firmando una constancia a esos efectos, especificando el concepto que se autoriza a incluir y en qué número de suministro. En ese caso, las facturas deberán contener un detalle del pago que deba realizarse en concepto de la prestación del servicio público de energía, un ítem que identifique los rubros ajenos a ese concepto, y por último el importe total a abonar que incluirá a todos los rubros facturados”.

Finalmente, cabe remitirse al decreto Nº 2193/01 dictado a fin de reglamentar específicamente la previsión legal destinada a normar los recaudos que deberán cumplirse en la emisión de facturas por la prestación del servicio público de distribución de electricidad que, prevista primigeniamente en el art. 75 de la ley 11.769, se encuentra -tras la ordenación del texto legal formalizada por el decreto Nº 1868/04- actualmente contenida en su art. 78.

El decreto citado en primer término define al denominado “concepto ajeno” como “aquel agregado a la tarifa neta que no es impuesto, tasa o contribución, cuya base imponible no esté vinculada con la condición de usuario del servicio público de energía eléctrica” (art. 1), disponiendo que podrá ser incluido en la respectiva factura “siempre y cuando el usuario hubiere prestado conformidad en forma expresa e individual, firmando una constancia a esos efectos, especificando el concepto que se autoriza a incluir y en qué número de suministros” (art. 3); mas prevé que aquellos “que se encuentren incluidos en la factura al momento de entrar en vigencia la Ley 11769 se considerarán debidamente autorizados a los efectos de su inclusión de la misma” (art. 4), sin perjuicio de que “las distribuciones municipales que estén facturando conceptos ajenos deberán presentar al Organismo de Control OCEBA, el sistema de facturación y pago para su homologación en un plazo no mayor a 180 días de la fecha del presente Decreto y de corresponder, adjuntar las autorizaciones legales del Instituto Provincial de Acción Cooperativa” (art. 6).

2.2. Me he permitido relevar –en extenso- las previsiones normativas que sistematizan los recaudos que los agentes concesionarios del servicio público provincial de distribución de energía eléctrica deben cumplimentar para la emisión de facturas por consumo del fluido suministrado, ello con el objeto de determinar si la conducta materia de controversia se encuentra –o no- ajustada a derecho.

Una apegada exégesis de tales mandatos revela que todo prestatario que pretenda incorporar a la facturación del consumo eléctrico conceptos ajenos a la prestación de dicho servicio deberá satisfacer los requisitos que el Marco Regulatorio le impone, a saber: i) la autorización por parte del usuario en forma individual y expresa; ii) la aprobación por parte del Organismo de Control y, en el supuesto de las asociaciones cooperativas, que dicha aprobación responda a la normativa específica del Órgano local competente en la materia; y iii) se permita el pago por separado de los importes debidos exclusivamente a la prestación del suministro eléctrico.

Al confrontarse las exigencias que la normativa aplicable instituye, a fin de que la cooperativa accionada se encuentre habilitada para la inclusión del concepto “cuota capital E.E.”, con las constancias arrimadas a esta causa y los argumentos defensivos ensayados en la contestación de demanda de fs. 298/314, se patentiza su cabal incumplimiento.

Repárese que, frente a la constatada incorporación del cuestionado concepto facturado (derivada del simple cotejo de las facturas originales glosadas a fs. 5 y 8), la enjuiciada no ha alegado –menos aún acreditado- que su facturación se produjera con arreglo a lo estipulado por el art. 78 de la ley 11.769, en concreto i) con la autorización individual y expresa de los usuarios del servicio; ii) la correspondiente aprobación del O.C.E.B.A.; y iii) permitiéndose el pago por separado de los importes devengados exclusivamente por el consumo del suministro eléctrico.

2.3. No se soslaya aquí la tesitura expuesta por la demandada según la cual tales requerimientos le resultan extraños a la relación jurídica que la vincula con los usuarios del servicio público que presta en las localidades de Necochea y Quequén al entender, de un lado, que dicho asunto “es netamente de derecho cooperativo regido por la Ley 20.337, de contenido estrictamente estatutario y que se debe resolver, dentro de una Asamblea al efecto bajo la normativa específicamente citada”, en concordancia -según su visión- con lo sentenciado por el Cimero Tribunal Provincial en la causa B. 54.685 “Cooperativa Limitada de Servicios Eléctricos de Pehuajó” (sent. de 30-IX-1997) [cfr. fs. 306 vta.]; y, de otro, que en tanto la “cuota capital E.E.” -que percibe mensualmente- es un concepto previamente determinado al dictado de la citada ley, su inclusión en la facturación no requeriría –conforme lo previsto en el art. 4 del decreto 2391/01- de la autorización expresa de sus asociados [cfr. fs. 307 vta.].

2.3.1. Ante tal pretendida justificación, juzgo que debe desestimarse la referida aseveración según la cual el tópico en tratamiento configura una “cuestión netamente de derecho cooperativo (…) de contenido estrictamente estatutario”, en tanto la controversia aquí planteada no circunda en torno a la legalidad –y validez- de la capitalización aprobada por la Asamblea de Delegados y por el Consejo de Administración de la entidad accionada, ni –tampoco- atañe a la potestad de su cobro respecto de sus asociados, sino en cuanto a la legitimidad de su inclusión en la emisión de facturas por el suministro eléctrico prestado.

2.3.1.1. Deviene ineludible sostener tal postura al escrutar el Marco Regulatorio Eléctrico provincial, que consigna -en el articulado de la ley 11.769- que la actividad de distribución de energía eléctrica se regirá por las normas allí contenidas (art. 1), constituyendo un servicio público destinado a atender necesidades indispensables y generales de electricidad de los usuarios de acuerdo con su texto legal, su reglamentación, las regulaciones aplicables, y con los términos de los contratos de concesión y las licencias técnicas correspondientes (art. 2). En tal contexto, la citada norma reconoce especialmente entre los distribuidores concesionarios del servicio público de electricidad a las entidades cooperativas, en virtud de su naturaleza y los antecedentes históricos en la constitución y prestación del mentado servicio, destacando que toda legislación y reglamentación que se dicte debe contemplar adecuadamente la existencia y normal continuidad de dichas entidades, expresando el propósito de alentar su desarrollo -especialmente de las que atienden zonas rurales- en consideración al fin comunitario que persiguen (art 20).

Asimismo se previó que a partir de su entrada en vigencia, la actividad de los concesionarios municipales del servicio de distribución se regirá por lo allí dispuesto, su reglamentación, y las normas particulares que a tal efecto dicten la Autoridad de Aplicación y el Organismo de Control en el marco de sus respectivas competencias (art. 25), por lo que tal esquema conforma un conjunto de normas al que debieron sujetarse todos los agentes de la actividad eléctrica provincial incluso quienes, como la demandada, operaban instalaciones para la distribución de energía eléctrica con anterioridad al dictado del mentado Marco Regulatorio, a tenor de los contratos de concesión ya suscriptos -sea con la Autoridad Provincial, sea con los Municipios- y que continuaron desarrollando dicha prestación con posterioridad a su entrada en vigencia.

Desde tal mirador, la literalidad de las disposiciones normativas indicadas no permiten dudar de la inexcusable sujeción en la que se encuentran los agentes concesionarios del servicio de distribución de energía eléctrica (sin distinción alguna de la calidad jurídica que ostenten) respecto del texto legal que establece el Marco Regulatorio, su decreto reglamentario y las normas dictadas por la Autoridad de Aplicación y el Organismo de Control, imponiéndoseles la obligación de brindar a los usuarios un suministro de energía continuo, regular, uniforme y general, y de facturar por consumos de energía eléctrica en base a valores realmente medidos, para lo cual se establece un régimen tarifario único garantizando la igualdad, libre acceso, no discriminación y uso generalizado del servicio.

Resulta por demás claro –entonces- que la ley prohíbe a las concesionarias del servicio público la autorregulación de la actividad y crea el Organismo de Control, en el caso O.C.E.B.A., dotándolo de una competencia técnica específica y exclusiva -indispensable para el ejercicio de sus funciones- precisamente para inspeccionar y regular la actividad del concesionario y el servicio que brinde, de acuerdo con las atribuciones legalmente concedidas (argto. doctr. C.S.J.N. Fallos 323:2519; doct. esta Cámara causa A-291-BB0 “Usina Popular Cooperativa ‘Sebastián de María’ de Necochea”, sent. del 26-V-2009), instituyéndose -en lo atinente al supuesto de autos- su directa función de contralor en materia de facturación por consumo del suministro eléctrico, supeditando a su previa aprobación la liquidación de “conceptos ajenos” a la prestación del servicio público(conf. art. 78).

2.3.1.2. Tampoco he de compartir la hermenéutica que la entidad demandada practica del fallo dictado por la Suprema Corte provincial en los autos B. 54.685 “Cooperativa Limitada de Servicios Eléctricos de Pehuajó” [sent. de 30-IX-1997].

Si bien es cierto que en el citado precedente el Superior Tribunal expresó que, en los supuestos en que los servicios públicos son prestados por asociaciones cooperativas, los preceptos del derecho administrativo deben ser interpretados y aplicados en armonía con los de la Ley 20.337 y las normas estatutarias de la entidad correspondiente, habida cuenta que el acto cooperativo impregna tales actividades de un valor especial en función de fines en los que campea la solidaridad, el bien común y la ausencia de lucro, no lo es menos que tal análisis fue formalizado respecto de un marco normativo diverso al llamado a regir en la actualidad (signado por la falta de vigencia del Marco Regulatorio Eléctrico -ley 11.769 y su decreto reglamentario- al momento de producido el conflicto allí resuelto), y que –posteriormente- en la causa C. 91.576 “López, Rodolfo Osvaldo c. Cooperativa Eléctrica de Pehuajó s. sumarísimo” [sent. de 26-III-2014], se estableció que tal circunstancia no puede comportar la primacía absoluta del régimen cooperativo y privado en ámbitos que hacen a la esencia de la concesión del servicio público, tal como sucede en la presente contienda, donde se denuncia el quebrantamiento de las previsiones que -comprendidas en el referido Marco Regulatorio- establecen la política tarifaria en el ámbito provincial (arts. 39, 40, 41, 42 y 44 de la ley 11.769) a causa de una modalidad de facturación que se percibe como ilegítima en atención a su apuntada contradicción con las previsiones normativas que la rigen (art. 78 de la citada ley).

Desde tal perspectiva, la controversia planteada en la especie envuelve una problemática sustancialmente propia del servicio público de distribución de energía eléctrica, que se encuentra expresamente reglada por el ya referido art. 78 de la ley 11.769, su decreto reglamentario N° 2479/04 y el decreto N° 2193/01, normas que establecen explícitamente su aplicación a las entidades cooperativas prestatarias del aludido servicio. De tal modo, no cabe prescindir de la imperatividad de dicho entramado normativo específico, pues obrar en tal sentido –como lo pretende la institución accionada- implicaría subordinar, a las genéricas previsiones establecidas en la Ley 20.337, la preferencial tutela de raigambre constitucional fijada en favor de los usuarios del servicio de energía eléctrica en el ámbito provincial (conf. art. 3 inc. “a” de la ley 11.769; art. 42 Const. Nacional y art. 38 de la Const. Pcial.).

Y se exhibe por demás evidente que la estricta modalidad de facturación, sujeta al control preventivo del Organismo de Control, se halla estrechamente relacionada con el propósito de establecer -y asegurar- un régimen tarifario único para toda la actividad eléctrica en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires (conf. art. 3 inc. “b”), el que es fijado, aprobado y verificado, conforme a lo que disponen la ley y el respectivo contrato, por el poder público en atención a consideraciones de interés público, tales como asegurar la prestación del servicio en condiciones regulares y la protección del usuario (argto. doct. C.S.J.N. Fallos 321:1784, 322:3008; doct. S.C.B.A. causas B. 67.493 “Sucesión Serafín Groppa”, sent. de 13-X-2010; I. 3.505 “Conciencia Ciudadana de Campana ONG”, sent. de 4-V-2016).

2.3.1.3. No paso por alto, por otro lado, que el Tribunal a quo ha procurado respaldar su decisión remitiéndose a la interpretación que de las prescripciones normativas aplicables al supuesto de autos ha formalizado -en lo que aquí concierne- el O.C.E.B.A. en su Resolución N° 48/2010, mediante la cual resolvió un conflicto planteado entre un usuario del servicio eléctrico y la “Cooperativa de Obras, Servicios Públicos y Servicios Sociales Limitada de Tres Arroyos (C.E.L.T.A.)”, atendiendo a sus anteriores Resoluciones nros. 455/03 y 1009/03, y su posterior derrotero en sede jurisdiccional (v. http://www.oceba.gba.gov.ar); empero, estimo que tal razonamiento deviene errado.

Puntualmente, corresponde destacar que el referido pronunciamiento del Organismo de Control (al igual que las citadas decisiones adoptadas por el Ministerio de Producción y el Ministerio de Infraestructura en la Resolución N° 669/06 y en el expediente administrativo N° 2429-1206/05, respectivamente), constituye un acto administrativo de alcance particular, cuyos efectos se encuentran estrechamente limitados a la relación jurídica sustancial allí ventilada (conf. arts. 103, 107 y 110 del decreto-ley 7647/70), sin que pueda predicarse que las consideraciones formalizadas en dicho acto trascienden los confines del procedimiento administrativo transitado en tal oportunidad.

Lo anterior no importa poner en crisis la deferencia con que debe ser tratada por los jueces una interpretación que efectúe la agencia estatal de la reglamentación del marco normativo que administra -en el caso, la contenida en la Resolución N° 48/2010 del O.C.E.B.A.- [cfr. doct. Corte Suprema de Justicia de EE.UU. in re United States v. Eurodif, sent. de 26-01-2009; cfr. doct. esta Cámara causas D-4194-BB0 “Torres”, sent. de 10-IV-2014; C-4181-DO1 “Nápoli”, sent. de 17-VI-2014], por cuanto el temperamento propuesto se muestra perfilado –y estrictamente delimitado- a dotar de plena vigencia los mandatos normativos fijados por el Marco Regulatorio Eléctrico de la Provincia de Buenos Aires, cuya efectiva verificación le ha sido impuesta normativamente al Organismo emisor del mencionado acto administrativo (cfr. arts. 3 in fine y 62 incs. “b”, “o”, “r” y “x” de la ley 11.769).

Para más, adviértase que la potestad de dictar actos administrativos de alcance general destinados a reglamentar toda cuestión relativa a la facturación por consumos de energía eléctrica, siempre dentro de las fronteras del régimen que primordialmente tuvo en miras el legislador provincial al delinear el contenido del citado Marco Regulatorio, ha sido expresamente conferida a la Autoridad de Aplicación en la materia, a saber, el actual Ministerio de Infraestructura y Servicios Públicos (conf. arts. 5 y 54 inc. “f”; ley 14.803).

2.3.2. No mejor suerte ha de correr la restante defensa mediante la cual se procura abastecer la falta de autorización previa -por parte de los usuarios del servicio de suministro eléctrico- con fundamento en lo prescripto en el art. 4 del decreto 2193/01.

Aunque se prescinda de verificar si los recaudos establecidos en el citado precepto se encuentran –o no- satisfechos (v. art. 6 del decreto 2193/01), la cooperativa enjuiciada ha omitido acreditar –en estos autos- el extremo fáctico contemplado en la norma, en concreto, que el concepto de “cuota capital E.E.” se haya encontrado incluido en la facturación del servicio al momento de la entrada en vigencia de la ley 11.769, hito que se verificó al día siguiente de su promulgación (en fecha 18-01-1996 -cfr. decreto N° 75/96-) de conformidad con lo previsto su art. 82.

Tampoco de la pericia contable obrante a fs. 892/895 -ni de los anexos a ella adjuntada- puede llegarse a desprender -siquiera indiciariamente- que el concepto cuestionado hubiese sido incorporado a la facturación del servicio eléctrico suministrado a la población de Necochea y Quequén con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada norma, por cuanto la documentación cotejada por el experto interviniente en autos es de fecha sustancialmente posterior al marcado hito temporal, más precisamente, del año 2010 en adelante [v. fs. 514/891 de la documentación desglosada].

Con todo, la entidad accionada no ha logrado acreditar –allende sus vacuas manifestaciones- el extremo fáctico sobre el que asienta la innecesaridad de cumplimentar –en su totalidad- los recaudos establecidos por el art. 78 de la ley 11.769 para la inclusión del concepto ajeno de “cuota capital E.E.” en la factura por consumo de electricidad, por lo que se impone –en consecuencia- el rechazo de la defensa ensayada (cfr. argto. art. 375 del C.P.C.C.; art. 25 de la ley 13.928 –texto según ley 14.192-).

2.4. Ha de destacarse –también- que, no obstante aún la falta de acreditación de que la inclusión del cuestionado concepto se hubiere consolidado una vez cumplimentados los recaudos establecidos a tal fin, la facturación emitida por la cooperativa accionada tampoco satisface la manda normativa de permitir el pago por separado de los importes devengados exclusivamente por el consumo del suministro eléctrico.

Dicha circunstancia, verificable a partir de la mera lectura de las facturas por consumo eléctrico glosadas a fs. 5 y 8, contraría ostensiblemente aquella fórmula que garantiza -a todo usuario del servicio- que la falta de pago de cualquier concepto ajeno al precio de la energía consumida “no podrá constituir causal de incumplimiento habilitante para la interrupción o desconexión del suministro”, contenida en la ley 11.769 (art. 78 in fine de la ley 11.769) y replicada en idénticos términos en el art. 5 del decreto N° 2193/01.

Con tales elementos a la vista, no debe desatenderse que si bien la demandada puede válidamente incluir en su facturación por consumo del suministro eléctrico conceptos ajenos a la prestación de dicho servicio, una vez satisfecho los recaudos legales pertinentes, la posibilidad de abonarlos por separado es un derecho que tienen reconocidos los usuarios por el marco jurídico al que está sometido el accionar del ente cooperativo en toda actuación referida al servicio público en cuestión. Lo contrario importaría que los usuarios se vean constreñidos a solventar la totalidad de los rubros facturados para evitar el cese del suministro del servicio eléctrico (art. 77 de la ley 11.769; art. 5 -inc. “b”- y 6 del Subanexo “E” del “Reglamento de Suministro y Conexión”), lo que entraría en franca colisión con la regla aplicable que veda tal posibilidad (art. 67 inc. “g” de la ley 11.769; doct. esta Cámara causa A-1207-DO1 “CEODECO”, sent. del 5-V-2009).

Tales potenciales consecuencias que podrían derivarse por el no pago del monto total liquidado (con inclusión del concepto “cuota capital E.E.”) en la factura por el servicio eléctrico suministrado, que se proyectan harto perjudiciales sobre la esfera subjetiva de los usuarios, se perciben –en el caso de autos- por demás próximas si se repara en la leyenda asentada en el reverso de las facturas de pago glosadas en estas actuaciones, que en su apartado titulado “Información al usuario” consignan que “a partir de los 15 días hábiles de vencida la factura, la Cooperativa se encuentra habilitada para iniciar el trámite de SUSPENSIÓN DEL SUMINISTRO” [v. fs. 5 vta. y 8 vta.].

2.5. Por último, tampoco se me escapa que la cooperativa demandada intenta apuntalar su posición, aunque sin desplegar desarrollo argumental alguno a tal fin, con cita del decreto N° 626/12, mediante el cual se modificó la letra del art. 1° del decreto N° 3207/06, que quedó redactado de la siguiente manera: “Las Cooperativas y Sociedades de Economía Mixta con participación estatal mayoritaria con concesión otorgada por los municipios de la Provincia de Buenos Aires para la prestación del servicio público de distribución de energía eléctrica en el marco de la Ley N° 11769 y sus modificatorias (T.O. Decreto N° 1868/04), podrán incorporar en su facturación habitual por la prestación de dicho servicio, una cuota extraordinaria mensual de hasta pesos diez ($ 10) por punto de suministro, a ser contabilizada como aporte de capital en el marco de la legislación que las rige, con el objeto de destinar dicho importe al cumplimiento de los planes de inversión y mejoras del aludido servicio público, previa autorización del Organismo de Control de Energía Eléctrica de la Provincia de Buenos Aires (OCEBA)”; mas tal posibilidad se encuentra sujeta a la venia y respuesta estimatoria que el O.C.E.B.A. practique respecto de la formal solicitud efectuada al efecto, conjuntamente con el plan de inversión y mejoras correspondiente, por parte de las entidades concesionarias (v. art. 2).

Bien vale destacar –entonces- que, a fin de observar el ya enunciado propósito de alentar el desarrollo de esta clase de entidades (art. 20 de la ley 11.769), el decreto N° 3207/06 facultó a las cooperativas con concesión otorgada por los Municipios para la prestación del servicio de distribución de energía eléctrica a incorporar en su facturación habitual por el consumo de dicho suministro –previa autorización del Organismo de Control- una cuota extraordinaria mensual, ello a fin de que los incrementos de los costos que sucesivamente han agravado su sustentabilidad económica no comprometan en extremo la normal continuidad de estos prestadores, los cuales abastecen un mercado mayoritariamente residencial y rural, caracterizado por una pequeña escala y gran dispersión geográfica de sus usuarios.

La implementación de la reseñada técnica regulatoria, destinada a sobrellevar aquellas dificultades financieras de los agentes distribuidores que revistan la calidad de asociaciones cooperativas, ha sido solicitada por la aquí accionada a los fines de incorporar a su facturación habitual por la prestación del servicio eléctrico la mentada “cuota extraordinaria mensual”, habiendo obtenido su correspondiente autorización por parte del O.C.E.B.A. mediante la Resolución N° 139/07 (v. http://www.oceba.gba.gov.ar), y cuyo cobro regular puede apreciarse del cotejo de las facturas glosadas en autos, en las que se la incluye bajo la denominación “Cuota Extraord. Decreto 626/12” [v. fs. 5 y 8].

En efecto, resulta por demás claro que la citada reglamentación sólo puede abastecer de respaldo normativo al concepto enunciado en el párrafo precedente; empero de la consideración de su articulado, y de la revisión de las constancias adunadas en la presente causa, se impone precisar que su alcance no ampara –bajo ninguna perspectiva de análisis posible- la incorporación del aquí cuestionado concepto “cuota capital E.E.”.

2.6. En fin, lo hasta aquí expuesto permite concluir que la inclusión del concepto ajeno “Cuota Capital E.E.” que practica la “Usina Popular Cooperativa de Obras y Servicios Públicos Limitada de Necochea ‘Sebastián de María’” en la facturación habitual por la prestación del servicio público de distribución de energía eléctrica, sin cumplimentar adecuadamente los recaudos normativos que le impone el art. 78 de la ley 11.769, deviene manifiestamente ilegítima por contrariar el Marco Regulatorio que le resulta aplicable, tornando –en consecuencia- procedente la acción de amparo promovida a fs. 22/42.

  1. Propuesto, por las razones explicitadas precedentemente, el acogimiento de la pretensión sustancial blandida en el caso de autos y habiéndose determinado la ilegitimidad del accionar de la cooperativa enjuiciada resulta forzoso delimitar –en atención al modo en que fue instada la acción constitucional- el alcance que cabe otorgarle al presente pronunciamiento.

Al respecto bien vale destacar que aun cuando el Tribunal de grado admitió el tratamiento de la presente acción constitucional como “amparo de incidencia colectiva” [cfr. fs. 335], a la luz de lo normado por el art. 8 de la ley 13.928 (texto según ley 14.192), se advierte que en la especie asoma -del confronte del escrito de inicio así como de la contestación de la demanda- una concreta controversia en torno al alcance de la legitimación procesal del amparista y, a partir de ella, respecto del alcance de la condena que ha de recaer en la causa.

3.1. A tenor de las consideraciones que efectuaré seguidamente, juzgo que –tal como lo requiere el accionante- estamos en presencia de un supuesto de legitimación expandida que permite dotar a la sentencia de condena de una fuerza expansiva subjetiva.

En una primera aproximación y siguiendo los lineamientos fijados por la Suprema Corte Provincial en el ya citado precedente C. 91.576 “López”, corresponde precisar que Mario Alberto Nosei ha traído ante la jurisdicción un caso o controversia en el que el bien que se pretende tutelar [el cese de la inclusión ilegítima del concepto ajeno “cuota capital E.E.” en la facturación del servicio público de distribución de energía eléctrica] concierne de modo individual o divisible a una pluralidad relevante de sujetos [la totalidad de los usuarios del referido servicio que presta la cooperativa accionada en las localidades de Necochea y Quequén], la lesión denunciada proviene de un origen común [la emisión de la facturación por consumo del suministro eléctrico en forma antijurídica] y las características del caso demuestran -de un lado- la imposibilidad práctica o manifiesta inconveniencia de tramitar la controversia a través de los moldes adjetivos propios del proceso clásico [por la cantidad de usuarios afectados con motivo del accionar de la distribuidora del fluido eléctrico], y -del otro- el provecho de hacerlo concentradamente [téngase en cuenta que podrían haber tantos amparos tramitando como titulares del servicio, con la dispersión que ello acarrearía en fueros intervinientes en el amparo -según las reglas de sorteo establecidas por la S.C.B.A.-]; ello sumado a que, en atención a la materia comprometida en la especie (la situación de los usuarios de un servicio público), existe un fuerte interés estatal en la protección del bien jurídico en crisis [conf. arts. 42 y 43 Const. Nacional; art. 38 de la Const. Pcial.; voto del doctor Soria en el precedente citado, apartado 3.a.i.].

3.2. Ya en cuanto a los aspectos formales de la pretensión esgrimida, bien vale resaltar que:

3.2.1. el debate suscitado en la presente causa responde a la típica estructura de un “caso” o “controversia”, en el que los litigantes exponen sus argumentos encontrados en el marco de una relación jurídica que los vincula y que requieren de un tercero imparcial que dirima el pleito conforme a las circunstancias de la causa y al derecho aplicable. Quien inició el proceso no resulta una persona ajena al tema en debate; contrariamente, es uno de los directos afectados por la facturación que emite la entidad cooperativa, la que incluye el concepto ajeno “cuota capital E.E.” en su liquidación, sin cumplimentar los recaudos normativos establecidos a tal fin, ni permitir el pago por separado de los importes debidos exclusivamente a la prestación del suministro eléctrico. De modo que la presente demanda no ha sido incoada en el mero interés del respeto de la Constitución y las leyes, sino contiene una pretensión sustancial por la que se persigue el reconocimiento de un derecho que le es denegado a quien acciona;

3.2.2. se ha demandado en el marco de un amparo mediante el que se procura proveer de protección jurisdiccional a una situación subjetiva, identificándose adecuadamente el universo de afectados [la totalidad de los usuarios del servicio de distribución de energía eléctrica que presta la la Usina Popular Cooperativa de Obras y Servicios Públicos Limitada de Necochea “Sebastián de María”];

3.2.3. existe un factor u origen de la lesión del derecho, que aquí defiende uno de los directos afectados, que es común a los restantes miembros de su grupo. El amparista Mario Alberto Nosei reviste la calidad de usuario del servicio que presta la entidad enjuiciada, encontrándose afectado en sus derechos al obligárselo a abonar el concepto ajeno “cuota capital E.E.” incorporado ilegítimamente a la facturación por consumo eléctrico [v. fs. 5 y 8]; y tal menoscabo no se limita al caso particular del accionante sino que se replica respecto de la totalidad de titulares del servicio, independientemente de su categorización, los que alcanzarían el número de cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y siete (42.887), según la cantidad de medidores activos al día 2-06-2014 [cfr. fs. 892 vta.]. Así, en la especie, el conjunto de lesiones individuales provienen de una misma conducta -desplegada por la cooperativa accionada- que actúa como fuente causal de las afectaciones individuales y comparten los fundamentos jurídicos sustanciales que definen su procedencia o mérito;

3.2.4. media una homogeneidad fáctica y normativa que justifica la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada, ya que el tema en debate (circunscrito al cumplimiento de los recaudos establecidos en el Marco Regulatorio de la Energía Eléctrica provincial para la facturación del servicio concesionado a la accionada), no presenta particularidades relevantes que puedan pregonarse existentes en cabeza de cada uno de los afectados [usuarios del servicio público de distribución de energía eléctrica en las localidades de Necochea y Quequén] como para desestimar el tratamiento concentrado del conflicto;

3.2.5. el planteo y argumentación del actor no se ha detenido en peculiaridades que puedan considerarse propias de su situación personal, en tanto abarca, en modo suficientemente descriptivo las cuestiones comunes y homogéneas a todo el referido grupo de usuarios del servicio eléctrico.

3.2.6. En suma, los usuarios del servicio eléctrico que presta la Usina Popular Cooperativa de Obras y Servicios Públicos Limitada de Necochea “Sebastián de María” han tenido en el caso una adecuada representación de sus intereses, ya no solo por el resultado de la contienda que aquí se propone, sino –también- al haberse abastecido adecuadamente la pieza de inicio la carga de articular las cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo comprometido.

3.3. Con ello en miras, mal podría sostenerse -como lo sugiere la demandada- que no se encuentran reunidos en la especie los recaudos exigidos para este tipo de procesos por el art. 7 de la ley 13.928 –texto según ley 14.192-.

Tampoco merece mayor estima aquel reparo que la accionada ensaya al desacreditar la legitimación colectiva del accionante con fundamento en que los derechos que aquí se ventilan “son patrimoniales y divisibles” [cfr. fs. 311vta./312], pues si bien tal tesitura fue casuísticamente admitida por la Corte Suprema de Justicia Nacional en ciertos pronunciamientos (Fallos 326:3007, 326:2998, 330:2800), toda controversia relativa a la posibilidad de admitir la tramitación de procesos colectivos ante el reclamo de protección jurisdiccional de derechos de incidencia colectiva referidos a intereses individuales homogéneos puramente patrimoniales ha sido aventada en la sentencia dictada en los autos P.361.XLIII “PADEC c/ Swiss Medical S.A. s/ nulidad de cláusulas contractuales” (sent. del 21-08-2013).

A mayor abundamiento, adviértase que la distinción que sugiere la demandada no sólo carece de recepción legislativa alguna, imponiéndose concluir que -de acuerdo al principio “ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus”- no corresponde al intérprete hacer distinción alguna donde el legislador no lo hace, sino que contraría aquellas normas que –concernientes a la materia aquí ventilada- regulan la tutela judicial en clave colectiva (cfr. art. 43 de la Const. Nacional; arts. 52 y 54 de la Ley 24.240 –texto según ley 26.361-; art. 26 inc. “a” de la ley 13.133; art. 4 de la ley 13.928 –texto según ley 14.192-).

3.4. Las características de la afectación coloca al presente como un caso de defensa de derechos de incidencia grupal, por lo que cabe reconocer al actor legitimación a título colectivo y con ello disponer que los efectos del acogimiento de la presente acción constitucional se extienda a los restantes usuarios del servicio público prestado por la cooperativa accionada, respecto de quienes -en lo sucesivo y al igual que con relación al accionante- deberá abstenerse de incluir en la facturación por el suministro de energía eléctrica el concepto ajeno “cuota capital E.E.”, ello hasta tanto dé acabado cumplimiento con lo establecido en el art. 78 de la ley 11.769 [arts. 4, 7 y 15 ley 13.928 –texto según ley 14.192-; art. 28 inc. “a” de ley 13.133].

4.1. Frente a la solución que se propone, no puede dejarse de abordar aquella pretensión complementaria identificada en el apartado “IV.- DAÑO PUNITIVO-” del escrito de inicio [cfr. fs. 35vta./38vta.], cuestión que no ha sido tratada por Tribunal de grado en atención al resultado al que arribara en su sentencia.

Tal reproche pecuniario, cuantificado en la suma de pesos QUINIENTOS MIL ($ 500.000,00), fue requerido por el amparista arguyendo que la conducta antijurídica atribuida a la entidad ejuiciada i) se consumó por años ante “innumerables reclamos” de público conocimiento; ii) configura un abuso contractual, en atención al vínculo que la une con los usuarios; y, iii) ha sido perpetrada con grave menosprecio a los derechos del consumidor, sin garantizar las condiciones de atención, trato digno y equitativo, colocando al usuario en una posición vejatoria [cfr. fs. 37vta/38].

4.2. A fin de resolver la materia propuesta a consideración de esta Alzada, corresponde contemplar que el artículo 52 bis de la Ley 24.240 –texto según Ley 26.361- establece, bajo la figura anglosajona del daño punitivo, que “al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”; precisando –luego- que la mentada represalia económica “no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b)” de dicha ley, esto es entre pesos cien ($ 100,00) y pesos cinco millones ($ 5.000.000,00).

Derivándose del citado precepto –entonces- que la procedencia de la multa civil -siempre sujeta al prudente criterio de la jurisdicción que ha de imponerla, o no, a instancias del pretenso damnificado- sólo resulta admisible en los supuestos en que la conducta censurada revista especial gravedad (doct. esta Cámara causa C-5430-MP2 “Allegro”, sent. del 17-III-2015), juzgo que en la especie no se verifican las circunstancias de hecho que justifiquen tal condena.

Es que si bien se ha determinado precedentemente la antijuridicidad en el obrar de la institución demandada al incumplir el Marco Regulatorio Eléctrico (v. pto. “2.6.” del presente voto), el que determina las condiciones de prestación del servicio público en cuestión, no es menos cierto que en estos autos se carece de elementos probatorios que acrediten que tal proceder haya sido perfeccionado desoyendo “reclamos innumerables” de los usuarios, ni menos aún que existiera trato indigno o vejatorio alguno, lo que resta todo sustento fáctico al reclamo aquí analizado. Tales situaciones de hecho, que apuntalan argumentalmente la petición aquí examinada, debieron ser debidamente acreditadas por el demandante al procurar valerse de ellos para obtener un pronunciamiento judicial estimatorio de su pretensión punitiva (cfr. argto. art. 375 del C.P.C.C.; art. 25 de la ley 13.928 –texto según ley 14.192-).

Para más, atendiendo a las particulares circunstancias del caso, se muestra pertinente señalar –de un lado- que la estructura organizativa de la entidad accionada (asociación cooperativa) impide inferir que el comportamiento reprochado envuelva algún fin de lucro en perjuicio de los usuarios del servicio prestado, y –de otro- que el alcance de la sentencia que se propone precedentemente (v. pto. “3.4.” del presente voto) imposibilita que la conducta aquí descalificada pueda ser replicada o sostenida en su vigencia respecto de otros usuarios del servicio eléctrico que presta la demandada, extremos que evidencian la innecesaridad de imponer –en el caso sub examine- sanción punitoria alguna tendiente a lograr un efecto preventivo o disuasorio de otras conductas semejantes por parte de la cooperativa accionada.

Las conclusiones hasta aquí alcanzadas –entiendo- tornan improcedente la posición asumida por el actor en esta parcela, por lo que estimo que el reclamo formalizado en concepto de daño punitivo debe ser rechazado.

III. Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Mario Alberto Nosei a fs. 949/961, revocar el pronunciamiento de grado apelado y, en consecuencia, hacer lugar parcialmente a la presente acción de amparo, otorgar legitimación expandida al actor [art. 7 ley 13.928 –texto según ley 14.192-] y condenar a la Usina Popular Cooperativa de Obras y Servicios Públicos Limitada de Necochea “Sebastián de María” a que se abstenga de incluir en la facturación por el suministro de energía eléctrica el concepto ajeno “cuota capital E.E.”, o cualquier otro que con diferente denominación procure el cobro del adicional cuestionado en el sub lite, ello hasta tanto dé acabado cumplimiento con lo establecido en el art. 78 de la ley 11.769. La parte resolutoria del presente pronunciamiento se dará a publicación, a costa de la demandada, en el diario de mayor circulación de las localidades de Necochea y Quequén [art. 15 de la ley 13.928 –texto según ley 14.192-; art. 28 inc. “a” e in fine de ley 13.133]. Las costas de ambas instancias deberían ser soportadas por la accionada vencida [art. 19 ley 13.928 –texto según ley 14.192-].

En atención al modo como se propicia resolver la presente causa (revocación de la sentencia de grado), corresponde –por imperio del rito aplicable a este proceso [arts. 25 de la ley 13.928 –texto según ley 14.192- y 274 del C.P.C.C.]- adecuar el monto de los honorarios por labores ante la instancia de grado al nuevo pronunciamiento. Así, evaluando la labor desarrollada por los profesionales a la luz de los parámetros previstos en los arts. 14, 16, 49 y ccds. de la ley arancelaria, propondré fijar los estipendios profesionales por las labores desplegadas en la primera instancia por los Dres. Mauricio Coronel y Luis Antonio Rosiello –patrocinantes del actor- en la suma de pesos SIETE MIL SETENTA Y CINCO ($ 7.075,00) y en la suma de pesos SEIS MIL ($ 6.000,00) respectivamente, por las labores desplegadas los Dres. Alejandro D. Issin y Agustín Rago –apoderados de la accionada- en la suma de pesos SEIS MIL ($ 6.000,00) y en la suma de pesos SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA ($ 6.460,00) respectivamente, todos ellos con más el aporte de ley y, en caso de corresponder, el porcentual relativo al I.V.A. [conf. arts. 1, 10, 13, 14, 16, 49, 54 y ccds. del dec. ley 8.904/77; arts. 68 y 274 del C.P.C.C.; art. 1 del Ac. S.C.B.A. N° 3823 del 19-x-2016].

Asimismo, hágase saber al Tribunal sentenciante que a su respecto pesa, en relación a la nueva regulación de honorarios que aquí se practica, la obligación a cuyo cumplimiento exhorta la Resolución S.C.B.A. N° 2305/2016.

Voto a la cuestión planteada por la afirmativa.

El señor Juez doctor Riccitelli, con igual alcance y por idénticos fundamentos a los brindados por el señor Juez doctor Mora, vota la cuestión planteada también por la afirmativa.

De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta la siguiente:

SENTENCIA

  1. Acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Mario Alberto Nosei a fs. 949/961, revocar el pronunciamiento de grado apelado y, en consecuencia, hacer lugar parcialmente a la presente acción de amparo, otorgar legitimación expandida al actor [art. 7 ley 13.928 –texto según ley 14.192-] y condenar a la Usina Popular Cooperativa de Obras y Servicios Públicos Limitada de Necochea “Sebastián de María” a que se abstenga de incluir en la facturación por el suministro de energía eléctrica el concepto ajeno “cuota capital E.E.”, o cualquier otro que con diferente denominación procure el cobro del adicional cuestionado en el sub lite, ello hasta tanto dé acabado cumplimiento con lo establecido en el art. 78 de la ley 11.769. La parte resolutoria del presente pronunciamiento se dará a publicación, a costa de la demandada, en el diario de mayor circulación de las localidades de Necochea y Quequén [art. 15 de la ley 13.928 –texto según ley 14.192-; art. 28 inc. “a” e in fine de ley 13.133]. Las costas de ambas instancias se imponen a la accionada vencida [art. 19 ley 13.928 -texto según ley 14.192-].
  2. Readecuar el monto de los honorarios por labores ante la instancia de grado al nuevo pronunciamiento, fijándose los estipendios profesionales por las labores desplegadas en la primera instancia por los Dres. Mauricio Coronel y Luis Antonio Rosiello –patrocinantes del actor- en la suma de pesos SIETE MIL SETENTA Y CINCO ($ 7.075,00) y en la suma de pesos SEIS MIL ($ 6.000,00) respectivamente, por las labores desplegadas los Dres. Alejandro D. Issin y Agustín Rago –apoderados de la accionada- en la suma de pesos SEIS MIL ($ 6.000,00) y en la suma de pesos SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA ($ 6.460,00) respectivamente, todos ellos con más el aporte de ley y, en caso de corresponder, el porcentual relativo al I.V.A. [conf. arts. 1, 10, 13, 14, 16, 49, 54 y ccds. del dec. ley 8.904/77; arts. 68 y 274 del C.P.C.C.; art. 1 del Ac. S.C.B.A. N° 3823 del 19-x-2016].
  3. Por Presidencia, cúmplase con la remisión de la información requerida por el Registro de Procesos de Incidencia Colectiva, reglado por el Acuerdo S.C.B.A. N° 3660/2013 [t.o. Resolución S.C.B.A. N° 1937/2014] con las formalidades, en los tiempos y a través del medio allí establecido.
  4. Estese a la regulación de honorarios por trabajos de Alzada que por separado se practica.

Regístrese, notifíquese y devuélvanse las actuaciones al Tribunal de origen por Secretaría.

ROBERTO DANIEL MORA

Juez de Cámara

VICEPRESIDENTE

EXCMA. CÁMARA DE APELACIÓN

EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

ELIO HORACIO RICCITELLI

Juez de Cámara

PRESIDENTE

EXCMA. CÁMARA DE APELACIÓN

EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

MARIA GABRIELA RUFFA

SECRETARIA

EXCMA. CÁMARA DE APELACIÓN

EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

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